刑法中?？嫉?/span>“可以”、“應(yīng)當(dāng)”免除處罰或從輕、減輕處罰大總結(jié)
（一）應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰的規(guī)定：
1.防衛(wèi)過當(dāng)(刑法第20條)；
2.避險(xiǎn)過當(dāng)(刑法第21條)；
3.犯罪中止（刑法第24條）沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
4.脅從犯(刑法第28條)；
（二）應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定：
從犯(刑法第27條)
（三）應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的規(guī)定：
1.已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的(刑法第17條)；
2.已滿75周歲的人過失犯罪的(刑法第17條)。
（四）可以免除處罰的規(guī)定：
1.犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的(刑法第37條)；
2.犯罪較輕的自首犯(刑法第67條)；
3.非法種植罌栗或者其它毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的(刑法351條)。
（五）可以從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定：
1.又聾又啞的人或者盲人犯罪的(刑法第19條)；
2.預(yù)備犯(刑法第22條)。
（六）可以減輕或免除處罰的規(guī)定：
1.在外國犯罪已經(jīng)受過刑罰處罰的(刑法第10條)；
2.有重大立功表現(xiàn)的(刑法第68條)；
（七）可以從輕、減輕處罰的規(guī)定：
1.已滿75周歲的人故意犯罪的(刑法第17條)
2.尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的(刑法第18條)
3.未遂犯（刑法第23條）
4.被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯(刑法第29條)
5.自首(刑法第67條)
6.立功(刑法第68條)
7.按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的(刑法第241條)
8.行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的(刑法第390條)
刑法第307條之一：以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前三款行為的，從重處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。
請分析：
（1）《刑法》第307條之一的罪名是什么？該罪第二款中的罰金刑的適用方式是什么？
（2）根據(jù)刑法理論確認(rèn)該罪的犯罪構(gòu)成。
（3）單位犯本罪時(shí)處罰的方式？
（4）本條第三款中“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”可能包括哪種情形？
（5）本條第四款中“司法工作人員”的含義？
【答案】
（1）虛假訴訟罪；單處罰金
（2）本罪的犯罪構(gòu)成：客體是司法秩序、他人的合法權(quán)益；客觀方面表現(xiàn)為以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益；主體是一般主體，年滿16周歲有責(zé)任能力的自然人和單位；主觀方面是故意。
（3）雙罰制，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。
（4）行為人觸犯虛假訴訟罪同時(shí)觸犯詐騙罪（訴訟詐騙），屬于牽連犯，擇一重罪從重處罰。
（5）司法工作人員是指，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。
案例工坊26-32
26.【案情】2011年5月23日，陳某因?yàn)閯⒛城菲?萬元錢久拖不還，糾集顧某、高某，將劉某騙至自己開辦的養(yǎng)雞廠內(nèi)關(guān)押。在顧某、高某二人外出吃飯時(shí)，陳某對(duì)被捆綁的劉某進(jìn)行毆打致其昏迷，陳某以為劉某已經(jīng)死亡，將劉某藏匿于糞便池內(nèi)導(dǎo)致劉某溺死。（事實(shí)一）
顧某、高某二人回來后得知?jiǎng)⒛乘劳?，十分害怕。陳某等人為了掩蓋罪行、轉(zhuǎn)移視線，向劉某家發(fā)出一封勒索信，稱劉某被綁架，索要5萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。（事實(shí)二）
陳某在逃避追捕中，登上一輛公共汽車，拔出刀子架在司機(jī)的脖子上脅迫司機(jī)改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，司機(jī)緊張，一路上險(xiǎn)象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，陳某聲稱，要想下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出財(cái)物才得以下車。（事實(shí)三）
【問題】閱讀分析上述材料后，請回答下列問題：
（1）關(guān)于事實(shí)一陳某的犯罪行為構(gòu)成何種犯罪？理由是什么？
（2）關(guān)于事實(shí)一、事實(shí)二顧某、高某，事實(shí)二中陳某的犯罪行為構(gòu)成何種犯罪？理由是什么？
（3）關(guān)于事實(shí)三陳某犯罪行為，構(gòu)成何種犯罪？理由是什么？
【答案】（1）陳某的行為成立故意殺人罪。
陳某為索債而非法扣押拘禁劉某，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪，但是非法拘禁過程中使用暴力致人死亡的應(yīng)按照故意殺人罪定罪處罰。陳某毆打劉某致其昏迷，以為劉某已經(jīng)死亡，將其藏匿于糞便池內(nèi)致劉某溺死，屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤（事前故意），不影響定罪。
（2）在事實(shí)一中，顧某、高某、陳某對(duì)劉某僅構(gòu)成非法拘禁罪的共同犯罪，不構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪，因?yàn)殛惸持聞⒛乘劳龅男袨閷儆谶^限行為。
在事實(shí)二中，雖然三人向劉某家發(fā)出一封勒索信，稱劉某被綁架，索要5萬元人民幣放人，但由于劉某已經(jīng)死亡，并不在三人的實(shí)力控制之下，陳某、顧某、高某不構(gòu)成綁架罪。三人也不構(gòu)成敲詐勒索罪、詐騙罪，因?yàn)橄騽⒛臣胰税l(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了非法占有他人財(cái)物，不具備敲詐勒索罪、詐騙罪所要求的非法占有財(cái)物的主觀目的。
（3）陳某犯罪行為成立劫持汽車罪和搶劫罪。
陳某拔出刀子架在司機(jī)的脖子上脅迫司機(jī)改變行駛路線，朝山里行駛，成立劫持汽車罪。陳某在汽車上要求乘客交出財(cái)物才能下車的行為構(gòu)成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重情形。
27.【案情】甲預(yù)謀搶劫，見李某只身一人，于是用水果刀逼迫李某交出值錢的東西，李某交出手機(jī)，甲拿過手機(jī)后逃走。經(jīng)鑒定該手機(jī)價(jià)值2000元。次日，甲試出了該手機(jī)的開鎖密碼，并發(fā)現(xiàn)手機(jī)微信錢包內(nèi)有零錢4000元，隨即將錢轉(zhuǎn)走。（事實(shí)一）
甲為了牟利目的開設(shè)煙酒商店，在沒有取得專賣許可證的情況下，大量銷售冒充中華香煙的注冊商標(biāo)的劣質(zhì)香煙，銷售金額達(dá)100多萬元（事實(shí)二）
在有關(guān)執(zhí)法人員對(duì)甲事實(shí)二中的行為前來查處時(shí)，甲和其親屬將一名執(zhí)法人員打成重傷后送醫(yī)院搶救無效死亡，將其他執(zhí)法人員打跑（事實(shí)三）
【問題】請根據(jù)上述材料，回答下列問題并說明理由：
（1）對(duì)于事實(shí)一，甲構(gòu)成何罪？一罪還是數(shù)罪？為什么？
（2）對(duì)于事實(shí)二，甲的行為觸犯哪些罪名？它們是什么關(guān)系？應(yīng)當(dāng)如何處理？
（3）對(duì)于事實(shí)三，甲構(gòu)成何罪？甲如何對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？為什么？
【答案】（1）事實(shí)一中，甲構(gòu)成搶劫罪一罪。
甲搶走手機(jī)的同時(shí)亦相當(dāng)于搶走并占有了微信錢包內(nèi)零錢的存在載體，前面搶劫手機(jī)的行為與后面轉(zhuǎn)走微信錢包內(nèi)零錢的行為不能割裂開來看，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)整體來評(píng)價(jià)，即應(yīng)以搶劫罪一罪論處。故應(yīng)以搶劫罪（數(shù)額6000元）一罪對(duì)甲進(jìn)行處罰。
（2）事實(shí)二中，甲銷售劣質(zhì)香煙的行為同時(shí)觸犯非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪，三罪之間是想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。
甲沒有專賣許可證而銷售香煙，觸犯非法經(jīng)營罪；由于大量銷售冒充中華香煙的注冊商標(biāo)的香煙，觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；同時(shí)，銷售劣質(zhì)香煙，銷售金額達(dá)100多萬元，觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，上述三罪是同一行為所觸犯的，系想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。
（3）事實(shí)三中，對(duì)甲應(yīng)以故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯定罪處罰。
甲與其親屬以暴力方法抗拒執(zhí)法人員查處，觸犯妨害公務(wù)罪，同時(shí)這一行為又造成一人重傷后死亡，觸犯故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯，二罪是想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰，此時(shí)顯然故意傷害罪的處罰更重，對(duì)甲應(yīng)以故意傷害罪致人死亡的結(jié)果加重犯定罪處罰。
28.【案情】甲（17周歲）、乙經(jīng)共謀后非法進(jìn)入婦女張某的住所對(duì)其實(shí)施了強(qiáng)奸，在甲奸淫得逞后，乙奸淫時(shí)，甲趁張某不注意之機(jī)，將張某的錢包拿走。
第二天，甲發(fā)現(xiàn)錢包里有1000元現(xiàn)金和有一張信用卡，甲持信用卡到銀行柜臺(tái)取款3萬元，后被警方抓獲，在公安機(jī)關(guān)甲主動(dòng)供述其與乙實(shí)施的強(qiáng)奸事實(shí)。
后來，乙染上毒癮，無錢購買毒品，正好有個(gè)孩子從旁經(jīng)過，將孩子打暈裝在麻袋中捆好。然后乙謊稱此袋中是一只狗，賣給經(jīng)營火鍋店的老板丙，獲得50元。丙見麻袋中有動(dòng)靜，便讓廚師丁用扁擔(dān)猛擊麻袋，孩子發(fā)出微弱哭聲，丁對(duì)丙說“狗也學(xué)人哭”，丙也感到可笑，后丁再用扁擔(dān)猛擊孩子死亡。
【問題】請分析甲、乙、丙、丁的刑事責(zé)任
【答案】（1）關(guān)于甲的刑事責(zé)任
甲、乙共同強(qiáng)奸婦女，成立強(qiáng)奸罪的共同犯罪，且已經(jīng)既遂，屬于輪奸的情形。
甲偷拿被害人的財(cái)物，屬于入戶盜竊，構(gòu)成盜竊罪。甲之后持信用卡到銀行柜臺(tái)使用，也成立盜竊罪，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定盜竊信用卡并使用定盜竊罪，由于是同種數(shù)罪，一并審理時(shí)不需要數(shù)罪并罰，可以將前后盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算，盜竊數(shù)額為3.1萬元。
綜上所述，對(duì)甲應(yīng)以強(qiáng)奸罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。
甲在犯罪時(shí)是不滿18周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。甲因盜竊被采取強(qiáng)制措施后，供述了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的強(qiáng)奸事實(shí)，構(gòu)成特別自首，可以從輕或者減輕處罰。
（2）關(guān)于乙的刑事責(zé)任
乙的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，與甲成立共同犯罪，屬于輪奸的情形。
甲的盜竊行為屬于過限行為，乙與甲在盜竊錢包上沒有共同故意，乙不構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪。
乙將孩子當(dāng)成狗賣給飯店，其出賣孩子的行為構(gòu)成拐賣兒童罪，同時(shí)乙對(duì)孩子的死亡具有故意，利用丙、丁不知情的行為殺死孩子，又構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯，乙的一個(gè)行為觸犯拐賣兒童罪與故意殺人罪，系想象競合犯，從一重罪處罰，再與之前所犯強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰。
（3）關(guān)于丙、丁的刑事責(zé)任
由于丙沒有認(rèn)識(shí)到從乙手中收買的是兒童，沒有收買兒童的故意，不構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪。
丙、丁因疏忽大意沒有預(yù)見到袋中可能有人，對(duì)孩子的死亡存在過失，構(gòu)成過失致人死亡罪，由于兩人的心態(tài)都是過失，因而不構(gòu)成共同犯罪。
29.【案情】甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號(hào)牌將甲查獲。
訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。甲無奈供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級(jí)男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板購買價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。這些事實(shí)公安機(jī)關(guān)已查證屬實(shí)。
【問題】請根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析。
【答案】（1）關(guān)于甲的行為
甲開走他人面包車的行為，屬于秘密竊取機(jī)動(dòng)車，構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會(huì)一般觀念，該車屬于他人占有的財(cái)物，而非遺忘物，因此，甲不構(gòu)成侵占罪。
甲對(duì)乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲趁乙推車時(shí)打算將面包車開走，欲實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放后，甲加速行駛的行為屬于使用暴力劫取財(cái)物，不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)認(rèn)定為典型的搶劫罪，而且成立搶劫罪致人重傷的結(jié)果加重犯。
甲在校門前將一年級(jí)男生騙走的行為構(gòu)成拐騙兒童罪。甲欺騙商店老板使得其產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤讓甲攜帶煙酒離開的行為構(gòu)成詐騙罪。注意甲以兒童換取了商品，但這種行為并不屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思，因此甲不構(gòu)成拐賣兒童罪，而對(duì)老板構(gòu)成詐騙罪。
甲被動(dòng)歸案后，供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的拐騙兒童罪和詐騙罪，成立特別自首，可以從輕或者減輕處罰。
（2）關(guān)于丙、丁的行為
丙、丁作為司法工作人員，對(duì)犯罪嫌疑人甲使用暴力逼取口供造成輕傷，構(gòu)成刑訊逼供罪共同犯罪。注意刑訊逼供造成重傷、死亡時(shí)，才可以認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。
30.【案情】2019年4月，甲因租房認(rèn)識(shí)房東邵某（女)，甲謊稱自己是省法院刑庭庭長，答應(yīng)將邵某的女兒調(diào)進(jìn)省里工作，以需要疏通關(guān)系為名，騙取了邵某人民幣4000元。8月，又稱可幫邵某的表兄申訴經(jīng)濟(jì)案件，騙得其的信任，并與邵某非法同居。（事實(shí)一）
2020年1月，甲在網(wǎng)上發(fā)布為某航空公司招聘空姐的消息，隨后不少女青年前往甲指定的賓館房間應(yīng)聘。在應(yīng)聘過程中，甲對(duì)女青年聲稱，如想應(yīng)聘成功，就必須遵守潛規(guī)則（即與甲發(fā)生性關(guān)系），有的女青年就同意與甲發(fā)生性關(guān)系，但事后得知招聘空姐完全是子虛烏有。（事實(shí)二）
【問題】請根據(jù)刑法的規(guī)定和理論，結(jié)合上述案情分析：
（1）事實(shí)一中，甲的行為構(gòu)成何罪？并請說明理由。
（2）事實(shí)二中，甲的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？并請說明理由。
【答案】（1）甲冒充法官行騙的行為構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪，從一重罪論處，應(yīng)以招搖撞騙罪定罪處罰。
甲冒充法官行騙，利用他人對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的信任，不但騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，而且還騙取了財(cái)物以外的非法利益即騙取他人的信任并與之非法同居，損害了國家機(jī)關(guān)的威信，構(gòu)成招搖撞騙罪，同時(shí)其行為構(gòu)成詐騙罪，二罪屬于法條競合，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則處理，由于甲的詐騙數(shù)額僅4000元，以招搖撞騙罪處罰更重，因此，應(yīng)對(duì)甲以招搖撞騙罪定罪處罰。
（2）甲的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
強(qiáng)奸是違反婦女意志的犯罪，如果婦女同意發(fā)生性關(guān)系的，不違背其意志，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，雖然這些婦女被甲欺騙才同意與之發(fā)生性關(guān)系，婦女的同意具有瑕疵，但婦女的對(duì)性交的對(duì)象是沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，只是動(dòng)機(jī)發(fā)生了錯(cuò)誤（以為甲會(huì)招聘其為空姐），而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響承諾的效力，仍然取得了婦女有效的承諾，因此，甲的行為不違背婦女意志，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
31.【案情】2015年7月至2015年10月，甲分別伙同乙、丙等人，以營利為目的，邀請他人加入其建立的微信群，組織他人在微信群里采用搶紅包的方式進(jìn)行賭博。期間，甲、乙、丙等人分別在賭博紅包群內(nèi)發(fā)紅包，并根據(jù)發(fā)出賭博紅包的個(gè)數(shù)，從抽頭款中分得好處費(fèi)。（事實(shí)一）
2015年11月，甲在某網(wǎng)約車平臺(tái)注冊登記為司機(jī)，用未實(shí)名登記的手機(jī)號(hào)注冊網(wǎng)約車乘客端，并在乘客端賬戶內(nèi)預(yù)充打車費(fèi)一二十元。隨后，甲虛構(gòu)用車訂單，并用本人或其實(shí)際控制的其他司機(jī)端賬戶接單，發(fā)起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使應(yīng)付車費(fèi)大幅提高。由于乘客端賬戶預(yù)存打車費(fèi)較少，無法支付全額車費(fèi)。網(wǎng)約車公司為提升市場占有率，按照內(nèi)部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車費(fèi)，同樣給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼。甲采用這一手段非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費(fèi)及公司給予司機(jī)承接訂單的補(bǔ)貼，共計(jì)人民幣13萬元。（事實(shí)二）
【問題】請根據(jù)刑法的規(guī)定和理論，結(jié)合上述案情分析：
（1）事實(shí)一中，甲、乙、丙的行為構(gòu)成何罪？并請說理由。
（2）事實(shí)二中，甲的行為構(gòu)成何罪？并請說理由。
【答案】（1）甲、乙、丙的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。
開設(shè)賭場罪是指為賭博提供場所，設(shè)定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。開設(shè)的賭場可以是實(shí)體賭場、也可以是網(wǎng)絡(luò)賭場。本案中，甲、乙、丙以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進(jìn)行控制管理，以搶紅包方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)則，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動(dòng)的行為，屬于“開設(shè)賭場”，且成立共同犯罪。
（2）甲的行為構(gòu)成詐騙罪。
甲以非法占有為目的，通過網(wǎng)約車平臺(tái)與網(wǎng)約車公司進(jìn)行交流，發(fā)出虛構(gòu)的用車需求，采用自我交易方式，虛構(gòu)提供服務(wù)事實(shí)的欺騙手段，使網(wǎng)約車公司誤認(rèn)為是符合公司補(bǔ)貼規(guī)則的訂單，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，給予其墊付車費(fèi)及訂單補(bǔ)貼，進(jìn)而騙取數(shù)額較大財(cái)物，這一行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
32.【案情】甲于2001年8月因犯詐騙罪被判處無期徒刑，2016年3月被假釋后，甲在家中飼養(yǎng)生豬，甲從丙處得知“瘦肉精”（即鹽酸克倫特羅）可使豬多長瘦肉后，即從乙處購得500克“瘦肉精”，并陸續(xù)將“瘦肉精”拌于飼料中喂食，甲在明知生豬服用過量“瘦肉精”的情況下，將其中七頭生豬以每斤15.30元的價(jià)格（總計(jì)銷售金額5200余元）銷售給當(dāng)?shù)赝缿?。次日，該批生豬被宰殺后上市出售，造成40余人食用后出現(xiàn)頭暈、嘔吐等癥狀。
【問題】
（1）請分別認(rèn)定甲、乙行為的性質(zhì)，并說明理由。
（2）甲的假釋考驗(yàn)期是多少年？假如甲因新犯的罪行被判處10年有期徒刑，對(duì)甲應(yīng)如何決定執(zhí)行的刑罰？并說明理由。
【答案】（1）甲的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；乙的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
甲在飼養(yǎng)生豬時(shí)將國家禁用的有害的非食品原料“瘦肉精”摻入飼料，且在明知生豬已食用過量“瘦肉精”并可能對(duì)人體造成危害的情況下仍予銷售，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。本案中，乙銷售500克瘦肉精給甲的行為，屬于違反國家規(guī)定，銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的飼料添加劑的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
（2）甲的假釋考驗(yàn)期是10年。假如甲因新犯的罪行被判處10年有期徒刑，對(duì)甲應(yīng)決定執(zhí)行無期徒刑。
理由：根據(jù)《刑法》第86條，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋依法實(shí)行數(shù)罪并罰。甲因詐騙罪被處無期徒刑后被假釋，在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，對(duì)甲應(yīng)撤銷假釋，應(yīng)將詐騙罪的無期徒刑和新犯的罪行的10年有期徒刑數(shù)罪并罰，按照吸收原則，決定執(zhí)行無期徒刑。
