賭博罪的認(rèn)定及量刑
賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。1979年《刑法》第168條對(duì)本罪作了規(guī)定，1997年《刑法》第303條對(duì)賭博罪的罪狀作了補(bǔ)充，此時(shí)，賭博罪有三條罪狀，即“聚眾賭博”、“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”、“以賭博為業(yè)”。《刑法修正案（六）》第18條第2款將“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為從賭博罪中分離出來(lái)，設(shè)立獨(dú)立犯罪，即開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪?！缎谭ā返?03條第1款則規(guī)定了賭博罪，內(nèi)容如下：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！?/span>
賭博罪侵犯的客體是社會(huì)管理秩序和社會(huì)風(fēng)尚。賭博不僅危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，對(duì)社會(huì)管理的危害很大，應(yīng)予嚴(yán)厲打擊。但是也要注意，該罪并沒(méi)有實(shí)際的受害人，所以較那些有實(shí)際受害人的犯罪，危害后果較小。
賭博罪的界定
（一）罪與非罪：
賭博罪和一般違法行為的區(qū)別在于，行為人主觀上是否以營(yíng)利為目的，客觀上是否實(shí)施了聚眾賭博、以賭博為業(yè)的行為。對(duì)于多次參賭，但不以賭博為生，或提供賭場(chǎng)、賭具，但本人未從中獲利的行為人，都不能認(rèn)定為賭博罪。
賭博罪入罪標(biāo)準(zhǔn)由《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
1、組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上；
2、組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上；
3、組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上；
4、組織我國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)；
5、其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)的，應(yīng)予立案追訴。
（二）賭博罪的特殊形態(tài)
1、賭博罪的既遂。該罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因行為方式的不同而不同。聚眾賭博是行為犯，只要行為人以營(yíng)利為目的實(shí)施聚眾進(jìn)行賭博的行為即既遂。以賭博為業(yè)的屬常業(yè)犯，只存在構(gòu)成犯罪與否的問(wèn)題，不存在犯罪未遂。
2、賭博罪的數(shù)罪形態(tài)。行為人犯賭博罪，同時(shí)又因賭博犯其他罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，因賭博輸錢(qián)而進(jìn)行詐騙、盜竊、搶劫、等犯罪并以這些犯罪所得作為賭資的，應(yīng)數(shù)罪并罰。實(shí)踐中，不能將其認(rèn)定為牽連犯。
聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的區(qū)別
二者均有為賭博提供場(chǎng)所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為，兩者具體區(qū)別如下：
（一）聚眾賭博的規(guī)模一般較小，賭頭通常利用自己的人際關(guān)系在小范圍內(nèi)組織他人參賭，其成員相對(duì)固定，同時(shí)賭頭也參與賭博;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有一定的規(guī)模，參賭的人員眾多。內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工。
（二）聚眾賭博一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，組織參賭人員在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點(diǎn)，只要在其營(yíng)業(yè)時(shí)間內(nèi)，賭博人員來(lái)到賭場(chǎng)均能進(jìn)行賭博活動(dòng)。
（三）賭具的提供，聚眾賭博中的賭具有時(shí)由召集者提供，有時(shí)由參賭者自帶;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)中的賭具一般由賭場(chǎng)提供。
（四）聚眾賭博的賭博方式一般由參賭人員臨時(shí)確定;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博方式具有多樣性，一般由經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定，提供籌碼，有時(shí)還有一定的賭博規(guī)程。
特殊條件下電信詐騙受害人是否構(gòu)成賭博罪
電信詐騙施騙者往往以“高回報(bào)”、“下注”、“網(wǎng)絡(luò)賭博”等形式詐騙受害人。現(xiàn)實(shí)生活中，有些公安機(jī)關(guān)會(huì)以電信詐騙受害人構(gòu)成賭博罪為由“勸退”受害人報(bào)警立案，究竟電信詐騙的受害人是否構(gòu)成賭博罪？
認(rèn)為一般不構(gòu)成賭博罪。賭博罪的認(rèn)定要符合該罪的客觀條件，即須有“聚眾賭博”或“以賭博為業(yè)”的客觀行為。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的立案標(biāo)準(zhǔn)，“聚眾賭博”首先要求組織三人以上賭博，電信詐騙受害人往往僅是被施騙者以“高投資”“網(wǎng)上賭博”為由詐騙，沒(méi)有組織三人以上賭博或者以賭博為業(yè)的行為，所以一般不會(huì)構(gòu)成賭博罪。
賭博罪的量刑
（一）賭資的認(rèn)定：
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。
（二）量刑幅度：
《刑法》第303條第1款：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
（三）從重處罰情節(jié)：
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條：實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：
1、具有國(guó)家工作人員身份的；
2、組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的；
3、組織未成年人參與賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的。
（四）罪數(shù)的確定：
最高人民法院《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢(qián)財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。
