聚眾斗毆中“持械”的認(rèn)定
我國(guó)刑法第292條規(guī)定“有下列情形之一，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的”。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用刀、槍、棍、棒等器械，極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o(wú)辜群眾，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此將持械斗毆作為加重處罰情節(jié)是必要的，符合罪刑相適應(yīng)的要求。但由于對(duì)于何為“持械”目前沒(méi)有相關(guān)的司法解釋，實(shí)踐中人們對(duì)于如何認(rèn)定聚眾斗毆中的“持械”存在較大分歧，因此有必要對(duì)此予以討論。
一、對(duì)所持之“械”的認(rèn)定
“持械”是聚眾斗毆的加重情節(jié)，要構(gòu)成此加重情節(jié)有兩個(gè)前提；一是“持械”之人須構(gòu)成聚眾斗毆罪，在此基礎(chǔ)之上厘定“持械”，對(duì)“持械”者加重處罰以昭示其社會(huì)危害性較普通聚眾斗毆不同；二是“持械”者所持之“械”須符合法律的內(nèi)在要求，為使用能對(duì)人身構(gòu)成傷害之物品。
在認(rèn)定何為聚眾斗毆中所持之“械”時(shí)，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“械”是指具有一定殺傷力的工具，主要包括1983年9月2日公安部頒發(fā)的《對(duì)部分刀具實(shí)行管制的暫行規(guī)定》所列舉的各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。但為某一次斗毆而就地取材使用的生活用品，例如磚頭、啤酒瓶等一般不能認(rèn)定為“械”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在具體案件中對(duì)“械”的認(rèn)定要堅(jiān)持“形式標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”與“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的有機(jī)結(jié)合，堅(jiān)持以“形式標(biāo)準(zhǔn)”為主，兼采“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一般情況下應(yīng)通過(guò)外觀結(jié)合性能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定“械”，而對(duì)于就地取材的物品則要采用“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，即從這些物品的實(shí)際使用所造成的危害后果來(lái)界定。一般情況下“械”是指具有一定殺傷力的工具，包括各種管制刀具、槍支以及足以致人傷亡的工具。
兩種觀點(diǎn)雖有所差異，但有相通之處。兩者都強(qiáng)調(diào)聚眾斗毆之“械”不能與普通器物等同，都從不同角度強(qiáng)調(diào)聚眾斗毆之“械”是具有一定殺傷性的工具。雖然后一種觀點(diǎn)稱其在判斷時(shí)堅(jiān)持以“形式標(biāo)準(zhǔn)”為主兼采“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，但從其對(duì)“形式標(biāo)準(zhǔn)”的界定來(lái)看，其并未擺脫對(duì)工具進(jìn)行“實(shí)質(zhì)”判斷的窠臼，因此在強(qiáng)調(diào)聚眾斗毆之“械”須具有一定的殺傷力這一點(diǎn)上，其與前一種觀點(diǎn)并無(wú)不同。前后兩種觀點(diǎn)之不同在于兩者對(duì)于“械”的范圍有不同認(rèn)識(shí)，前一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為某一次斗毆而就地取材使用的生活用品一般不能認(rèn)定為聚眾斗毆之“械”，而后一種觀點(diǎn)認(rèn)為在就地取材的生活用品客觀上造成危害后果時(shí)也應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆之“械”。在此問(wèn)題上兩種觀點(diǎn)均不得要領(lǐng)，并不足取。前一種觀點(diǎn)對(duì)于“械”的認(rèn)定過(guò)于狹窄，其未考慮到某些就地取材的生活用品亦具有較大的社會(huì)危害性，如菜刀、鐵制農(nóng)具、半截啤酒瓶等；后一種觀點(diǎn)則從后果是否嚴(yán)重來(lái)來(lái)界定就地取材的生活用品是否為聚眾斗毆之“械”，殊不知在聚眾斗毆中使用匕首等管制刀具也并不必然會(huì)造成嚴(yán)重后果，以后果來(lái)界定是否持械并不科學(xué)，同時(shí)也忽略了聚眾斗毆罪性質(zhì)上屬于行為犯這一事實(shí)。
認(rèn)為，如本文開(kāi)頭所言，刑法之所以將“持械”作為聚眾斗毆的加重處罰情節(jié)，是因?yàn)?/span>“械”的使用極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至?xí)盁o(wú)辜群眾，因此首先應(yīng)當(dāng)明確并不是任何物品都能成為聚眾斗毆中的“械”，聚眾斗毆中的“械”是在斗毆中使用會(huì)嚴(yán)重威脅人身安全的物品，只要使用會(huì)對(duì)人身安全造成嚴(yán)重威脅的，就是聚眾斗毆之“械”，至于是否屬于管制刀具則在所不問(wèn)。當(dāng)然，在具體認(rèn)定過(guò)程中應(yīng)結(jié)合具體的物品加以判斷，因?yàn)榧词故峭N類(lèi)型的物品由于生產(chǎn)廠家、規(guī)格、用途等不一樣，物品的危險(xiǎn)性也需要個(gè)案審查。
二、“持械”是否要求持有者在斗毆中實(shí)際使用
在斗毆過(guò)程中嫌疑人持有鋼管、鐵鏈、木棒等器械，但在斗毆時(shí)并未使用是否構(gòu)成聚眾斗中的加重情節(jié)？對(duì)此實(shí)務(wù)界有不同的認(rèn)識(shí)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在斗毆中持有器械雖然會(huì)給對(duì)毆方造成壓力，但持有者沒(méi)有使用器械，并不會(huì)給公眾造成恐慌，因此持有但未使用不是聚眾斗毆中的“持械”，“持械”應(yīng)以實(shí)際使用為條件。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“持械”應(yīng)表現(xiàn)為將所帶械具外露，只要行為人以外露的方式持有械具，至于在斗毆中是否實(shí)際使用，并不影響對(duì)持械聚眾斗毆情節(jié)的認(rèn)定。
認(rèn)為，認(rèn)定聚眾斗中的“持械”時(shí)一方面可借鑒最高人民法院關(guān)于“攜帶兇器搶奪”的解釋，另一方面要結(jié)合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，將“持械”放在聚眾斗毆犯罪的整體中進(jìn)行判斷。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條的規(guī)定，所謂“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。由此可見(jiàn)“攜帶兇器搶奪”包括兩種情形：一種是攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪，另外一種是為搶奪而攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的機(jī)械以外的器械，至于是否將所帶兇器顯露在所不問(wèn)。最高法院有關(guān)“攜帶兇器搶奪”的解釋值得我們?cè)诮缍?/span>“持械”時(shí)予以借鑒。對(duì)于“持械”可作如下界定：
第一，為斗毆而攜帶器械的不論是否使用均應(yīng)界定為“持械”。聚眾斗毆通常表現(xiàn)為出于私仇、爭(zhēng)霸或其他動(dòng)機(jī)而成幫結(jié)伙地斗毆，斗毆雙方一般都為斗毆事先有所準(zhǔn)備，且都有傷害對(duì)方身體的故意。因此如果是為斗毆而準(zhǔn)備的器械，持有本身就是一種十分危險(xiǎn)的行為，這種持有隨時(shí)都有可能轉(zhuǎn)化成對(duì)對(duì)方或是旁人的直接傷害，故只要為斗毆而持有器械無(wú)論是否外露、是否使用都可以認(rèn)定為聚眾斗歐中的“持械”，對(duì)其加重處罰。
第二，在斗毆時(shí)攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械的，均認(rèn)定為“持械”。攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械本身就是一種違法行為，且在雙方都有故意傷害對(duì)方身體的場(chǎng)合攜帶此類(lèi)器械，對(duì)人身安全的危脅程度劇增，因此只要攜帶即應(yīng)認(rèn)定為“持械”，對(duì)其加重處罰。
第三，經(jīng)查確實(shí)未為斗毆所準(zhǔn)備且未使用的一般器械，不應(yīng)認(rèn)定為“持械”。由于斗毆雙方具有較大的人身危險(xiǎn)性，因而在斗毆方攜帶國(guó)家禁止攜帶的器械時(shí)，無(wú)論其是否使用均可認(rèn)定為“持械”，具有合理性。但在其他情形下認(rèn)定“持械”必須遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，將持有者持械的主觀意圖和客觀行為綜合起來(lái)考慮，如果確有證據(jù)證實(shí)所持普通器具確未為斗毆準(zhǔn)備且未使用的，不能認(rèn)定為“持械”。
三、從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用是否構(gòu)成“持械”
斗毆過(guò)程中有時(shí)也存在赤手空拳一方將對(duì)方所持器械奪過(guò)并使用的情況，對(duì)于此種情形如何認(rèn)定，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用構(gòu)成“持械”；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用可視情況構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不能認(rèn)定為“持械”。認(rèn)為，在界定從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
首先，在此情形之下的“持械”不能理解為持有。由于從對(duì)方手中奪過(guò)器械的行為，使對(duì)方意圖通過(guò)使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了“持械”行為的危害性，因此只要不使用，即使是國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，也不能構(gòu)成“持械”。
其次，從對(duì)方手中奪過(guò)器械并使用一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。在聚眾斗毆場(chǎng)合，斗毆的雙方都有傷害對(duì)方的故意，并且客觀上實(shí)施了侵害對(duì)方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，因此缺乏防衛(wèi)意圖，一般不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
第三，僅能認(rèn)定實(shí)際使用者承擔(dān)“持械”責(zé)任。在相互斗毆時(shí)，一般僅能認(rèn)定從對(duì)方手中奪取并使用器械者為“持械”，除非在奪械之前己方就已經(jīng)制定奪械計(jì)劃，并分頭實(shí)施。如果奪取器械一方事先并未謀劃，而只是在斗毆過(guò)程中，部分人偶然奪取并使用的，對(duì)于其他人而言因部分人偶然奪取并使用的行為已經(jīng)超出了共同故意的范圍，因此不應(yīng)將奪取方的成員均認(rèn)定為“持械”，而只能認(rèn)定奪取并使用者為“持械”，否則就不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了打擊范圍。
四、部分人持有器械是否等于己方均“持械”
在己方部分人持械而部分人未持械時(shí)，對(duì)未實(shí)際持械者能否認(rèn)定“持械”？認(rèn)為，對(duì)此問(wèn)題應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則和共同犯罪理論，根據(jù)共同犯罪人對(duì)己方“持械”的認(rèn)識(shí)和態(tài)度分情況處理：
如果斗毆前，一方明確約定持械者的，應(yīng)認(rèn)定該方均“持械”。此時(shí)未持械者主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到己方有人持械，其形式上雖未持械，但實(shí)質(zhì)上對(duì)持械的事實(shí)是知道的，且因部分人持械，在一定程度上堅(jiān)定了其犯罪意志，在實(shí)際斗毆過(guò)程中，未持械者往往利用有人持械這種不法狀態(tài)實(shí)施斗毆，并在斗毆過(guò)程中與持械者互相配合，具有極大的社會(huì)危害性。因此，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定該方未持械者具有“持械”情節(jié)。
如果在斗毆前對(duì)使用械具約定不明的，首要分子和使用器械者承擔(dān)“持械”責(zé)任。聚眾犯罪涉及到的人員往往較多，如果不加區(qū)分的將部分持械方的全部成員均認(rèn)定為“持械”，容易擴(kuò)大打擊面，激化社會(huì)矛盾，不利于對(duì)犯罪分子的懲罰與教育。對(duì)于聚眾斗毆的首要分子，由于其在聚眾斗毆中所起的作用較大，主觀惡性較高，只要其未明確要求不得使用械具，就應(yīng)認(rèn)定其對(duì)“持械”有概括性的故意，只要有人持械斗毆，其都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“持械”的責(zé)任。另外，使用器械一般就是積極參加的表現(xiàn)，從是否使用器械亦能看出斗毆者參加斗毆的積極性和人身危險(xiǎn)性，故對(duì)使用器械者也應(yīng)承擔(dān)“持械”責(zé)任，對(duì)其加重處罰。
如果一方有人私自攜帶并使用械具的，使用者承擔(dān)“持械”責(zé)任，其他人按其在犯罪中的作用處罰。在己方個(gè)別人私自攜帶并使用器械時(shí)，其他人并不知情，因此，這種行為已經(jīng)超出了共同犯罪的故意，應(yīng)由其本人對(duì)“持械”行為承擔(dān)責(zé)任。與此類(lèi)似，在毆斗中部分人撿拾現(xiàn)場(chǎng)器物作為工具進(jìn)行毆斗的，也應(yīng)否己方其他未使用器具人的“持械”責(zé)任。
五、結(jié)語(yǔ)
認(rèn)定聚眾斗毆中“持械”是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題，在界定過(guò)程中我們必須堅(jiān)持客觀上從器械本身具有的傷害人身安全的可能性出發(fā)，結(jié)合持有或使用者的主觀心態(tài)以及表現(xiàn)于外的行為，根據(jù)共同犯罪理論對(duì)其是否“持械”進(jìn)行判斷。還需要說(shuō)明的是，根據(jù)法律規(guī)定，要構(gòu)成加重處罰的“持械”必須是聚眾斗毆中的首要分子或是積極參加者，只有“持械”與“首要分子或積極參加”兩個(gè)情節(jié)同時(shí)具備，方能對(duì)其加重處罰。雖然有時(shí)通過(guò)被告人持有并使用器械的程度，亦能看出其是否積極參與了聚眾斗毆，但應(yīng)該明確的是持械者并不一定等同于首要分子或積極參加者，適當(dāng)?shù)膶烧哌M(jìn)行區(qū)分有利于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪嫌疑人在聚眾斗毆中的地位和作用，便于區(qū)別對(duì)待，以實(shí)現(xiàn)定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
