《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》模板及制用說明
部發(fā)文書《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄/固定清單》填寫示例
文書說明
【實務(wù)疑難】公安機(jī)關(guān)刑事實務(wù)中電子數(shù)據(jù)取證文書制用不規(guī)范問題主要存在于文書的選擇、數(shù)據(jù)的提取方式、文件的壓縮過程描述、見證人等，本文將一一詳細(xì)說明。
【文書由來】2012版《刑事訴訟法》首次將電子數(shù)據(jù)單列為法定證據(jù)種類，但對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷實務(wù)中一直未能形成統(tǒng)一規(guī)范，為此兩高一部2016年出臺了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔2016〕22號）（以下簡稱《2016電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）予以規(guī)范。
但由于《2016電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在電子數(shù)據(jù)取證的方式、程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面未能詳盡，導(dǎo)致公安基層電子數(shù)據(jù)取證工作不夠全面、客觀、及時。因此，公安部于2018年制定《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（公通字〔2018〕41號）對電子數(shù)據(jù)取證工作進(jìn)一步細(xì)化以確保電子數(shù)據(jù)取證質(zhì)量，提高電子數(shù)據(jù)取證效率。后公安部于2019年發(fā)布《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證法律文書式樣（試行）》，以規(guī)范公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證工作。
【電子數(shù)據(jù)】電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：
（一）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；
（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；
（三）用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；
（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機(jī)程序等電子文件。
以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用電子數(shù)據(jù)規(guī)定。
【取證方式】電子數(shù)據(jù)取證包括但不限于：
（一）收集、提取電子數(shù)據(jù)：
1.扣押、封存原始存儲介質(zhì)；
2.現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)；
3.網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)；
4.凍結(jié)電子數(shù)據(jù)；
5.調(diào)取電子數(shù)據(jù)。
（二）電子數(shù)據(jù)檢查和偵查實驗；
（三）電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定。
【文書選擇】本文書僅適用于“無法扣押原始存儲介質(zhì)，可以現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)”情形，與《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》配套使用?！盁o法扣押”是其前置條件，以下情形無需制作：
（一）能夠扣押原始存儲介質(zhì)的，制作《扣押筆錄》+《扣押決定書、清單》即可；
（二）無法扣押原始存儲介質(zhì)也無法提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)，只需附有關(guān)原因、過程等情況的文字說明，由辦案人民警察、電子數(shù)據(jù)持有人簽名。
（三）如數(shù)據(jù)不能現(xiàn)場提取，但可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取，請制作《網(wǎng)絡(luò)在線提取筆錄》。
【無法扣押】無法扣押原始存儲介質(zhì)情形如下：
（一）原始存儲介質(zhì)不便封存的；
（二）提取計算機(jī)內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)等不是存儲在存儲介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的；
（三）原始存儲介質(zhì)位于境外的；
（四）其他無法扣押原始存儲介質(zhì)的情形。
在筆錄中應(yīng)寫明不能扣押原始存儲介質(zhì)的具體原因，例如“系被害人/證人合法財產(chǎn)無法扣押”等。
【實務(wù)爭議】對《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》的實務(wù)爭議在于——由于“現(xiàn)場提取”以“不便扣押”為前提（通常用于提取被害人、證人持有的電子數(shù)據(jù)），而“數(shù)據(jù)檢查”以“扣押后需要恢復(fù)、破解、統(tǒng)計、關(guān)聯(lián)、比對等方式進(jìn)行檢查”，在二者之間就出現(xiàn)一個空白——在提取犯罪嫌疑人持有的電子數(shù)據(jù)（例如手機(jī)）時，當(dāng)“可以扣押”手機(jī)且手機(jī)無需通過“恢復(fù)、破解、統(tǒng)計、關(guān)聯(lián)、比對等方式進(jìn)行檢查”即可提取電子數(shù)據(jù)時（例如微信銷售六合彩數(shù)據(jù)），即不能適用“現(xiàn)場提取”也不能適用“數(shù)據(jù)檢查”，如何解決？
初步看法是通過“一般提取”方式提取該電子數(shù)據(jù)。那么，面對實務(wù)中“一般提取+扣押、封存”的取證形式，應(yīng)如何適用文書式樣？初步認(rèn)為可有如下兩種嘗試：
①經(jīng)由“扣押筆錄”體現(xiàn)“提取、扣押、封存”三項內(nèi)容。由于扣押財物需要制作扣押筆錄，針對容易提取電子數(shù)據(jù)，可以考慮在扣押筆錄中體現(xiàn)提取相關(guān)電子數(shù)據(jù)的提取過程。由此，扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的筆錄需要體現(xiàn)提取電子數(shù)據(jù)、扣押原始存儲介質(zhì)、封存情況三項內(nèi)容，符合現(xiàn)行法律規(guī)范和現(xiàn)行文書式樣要求。
②參照《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》制作《電子數(shù)據(jù)提取筆錄》。使用扣押筆錄體現(xiàn)提取電子數(shù)據(jù)過程，在實務(wù)中往往會因為辦案人人員認(rèn)識不一，進(jìn)而形成對“扣押筆錄能否包含電子數(shù)據(jù)一般提取”的爭議，解決辦法只能是對“一般提取”過程在扣押、封存之外另行制作筆錄，由于沒有現(xiàn)行文書式樣可供參考，故只能參照最為接近之《電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄》制作《電子數(shù)據(jù)提取筆錄》。
【提取方法】筆錄中應(yīng)寫明電子數(shù)據(jù)的提取方法，例如截屏、手機(jī)備份、藍(lán)牙傳輸、數(shù)據(jù)線傳輸?shù)取?/span>
【見證人】當(dāng)事人無法簽名或者拒絕簽名時，要有見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并全程錄像。
