事業(yè)單位公共基礎(chǔ)知識(shí)之法律知識(shí)：行政處罰、行政許可與行政強(qiáng)制之設(shè)定權(quán)的比較
行政行為的設(shè)定權(quán)限在事業(yè)單位考試當(dāng)中屬于簡(jiǎn)單但比較偏的考點(diǎn)，考查方式多以識(shí)記性考查為主，需要學(xué)員在理解的基礎(chǔ)上進(jìn)行記憶，這里為各位學(xué)員做一個(gè)簡(jiǎn)單的歸納。
(一)行政處罰的設(shè)定
行政處罰，在大陸法系國(guó)家又稱為行政罰，指對(duì)違反行政法上規(guī)定的義務(wù)，根據(jù)一般統(tǒng)治權(quán)給予的制裁。
對(duì)于行政處罰的設(shè)定，《行政處罰法》規(guī)定：
(1)法律可設(shè)定各種行政處罰；
(2)行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；
(3)地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政處罰；
(4)部門規(guī)章可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰(限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定)兩類行政處罰；
(5)地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰(限額由地方人大常委會(huì)規(guī)定)兩類行政處罰。
(二)行政許可的設(shè)定
行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。從許可的根本性質(zhì)來說，行政許可是法律的一般禁止的解除。也就是說，在許可之前存在一般的禁止?fàn)顟B(tài)，自由在此不存在，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)為其解禁之后才可獲得從事某種行為的自由。行政許可是典型的授益性行政行為。
《行政許可法》第12條規(guī)定了可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)：普通許可事項(xiàng)、特許事項(xiàng)、認(rèn)可事項(xiàng)、核準(zhǔn)事項(xiàng)、登記事項(xiàng)、其他。第13條規(guī)定了排除范圍——可以不設(shè)行政許可的事項(xiàng)：(1)公民法人自主決定的；(2)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠調(diào)節(jié)的；(3)行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)自律的；(4)事后監(jiān)管的。
對(duì)于設(shè)定權(quán)限，第14、15、16、17條作出了規(guī)定：
可以創(chuàng)設(shè)許可的規(guī)范性文件包括法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章。其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。
(1)法律可以設(shè)定行政許可。
(2)尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
(3)尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；
(4)尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省級(jí)政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿1年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)。
(6)下位法可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
根據(jù)上述規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)可以設(shè)定經(jīng)常性的行政許可；而國(guó)務(wù)院決定、省級(jí)政府規(guī)章只能設(shè)定非常設(shè)性行政許可。
(三)行政強(qiáng)制的設(shè)定
行政強(qiáng)制是具有代表性的侵益性行政行為，直接限制行政相對(duì)人的合法權(quán)益，“是一種比行政處罰更為嚴(yán)厲的手段”。因此最為嚴(yán)格。比如，行政強(qiáng)制須遵守比例原則：《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定，“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。行政強(qiáng)制可分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。
一般而言，行政強(qiáng)制的設(shè)定是指設(shè)定行政強(qiáng)制措施。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》：
(1)行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。
(2)尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。
(3)尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。
(4)法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。
(5)法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定。
(6)法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。
(四)小結(jié)
行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)限的比較
從上述梳理可以看出，行政處罰的設(shè)定權(quán)受限制程度最輕，即便是地方政府規(guī)章也可以設(shè)定；行政許可較之行政處罰，受限制的程度大幅提高，其設(shè)定權(quán)僅僅下放到省級(jí)政府規(guī)章這一層次，且省級(jí)政府也只能設(shè)定為期1年的臨時(shí)性行政許可；然而，與行政強(qiáng)制相比，行政許可設(shè)定權(quán)的限制也是較為輕松的，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)設(shè)定權(quán)不僅在地方層面受極大程度的限制，在中央政府層面也受到較大的限制。
【試題演練】：
下列哪些規(guī)范無權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行？（ ）
A.法律
B.行政法規(guī)
C.地方性法規(guī)
D.部門規(guī)章
【答案】BCD【解析】本題考查行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式和設(shè)定。
ABCD選項(xiàng)：2012年1月1日起實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》第13條第1款規(guī)定“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制行。”B、C、D選項(xiàng)正確，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。綜合上述分析，本題正確答案為BCD選項(xiàng)。
