一審罪名認(rèn)定錯(cuò)誤二審改為重罪，能否加刑？
導(dǎo)讀：
刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。本條第二款規(guī)定，人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
也就是說，刑事案件中被告人上訴的，二審不得加重刑罰，只有檢察機(jī)關(guān)在提出加重抗訴的意見時(shí)才作為例外。這就是刑法中的上訴不加刑原則，那在實(shí)務(wù)中如何應(yīng)用這一原則呢？
今天分享的二審案例就充分體現(xiàn)了上訴不加刑原則，此案例情況也比較奇葩，一審認(rèn)定為幫信罪，被告人認(rèn)為其無主觀明知故上訴要求改判，二審將輕罪幫信罪改為重罪掩隱罪，但因上訴不加刑原則不改變量刑。
上訴權(quán)是刑事案件中最為重要的程序性權(quán)利，而上訴不加刑原則則是保證了這一程序性權(quán)利有效行使，被告人一方上訴的目的，是為了申明自己無罪或罪輕，要求上級法院糾正他們認(rèn)為的原審法院判決的錯(cuò)誤，宣告無罪或從輕定罪量刑。如果他們提出上訴后，二審法院不僅沒有宣告無罪或減輕刑期，反而加重了刑罰，則必然增加被告人一方上訴的思想顧慮，甚至在一審判決確有錯(cuò)誤的情況下也不敢上訴，這樣在客觀上就會限制被告人行使上訴權(quán)，也會使得確有錯(cuò)誤的一審判決不能得到及時(shí)的糾正。
謝某扇幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑事二審刑事判決書
//文書情況
審理法院：廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院
案號：（2021）桂01刑終769號
案由：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪
裁判日期：2021年12月16日
合議庭：審判長趙陽、審判員劉娥、審判員王肖虎、法官助理容驊、書記員江雨
//控辯雙方基本情況
原公訴機(jī)關(guān)廣西壯族自治區(qū)南寧市興寧區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）謝某扇（曾用名：韋某扇），男，1998年12月3日出生于廣西壯族自治區(qū)巴馬瑤族自治縣，瑤族，高中文化，戶籍地廣西壯族自治區(qū)南寧市武鳴區(qū)。因涉嫌犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，于2021年5月27日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于南寧市武鳴看守所。
//審理程序情況
南寧市興寧區(qū)人民法院審理南寧市興寧區(qū)人民檢察院指控原審被告人謝某扇犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案，于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403號刑事判決。原審被告人謝某扇不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)審閱案卷材料，訊問上訴人謝某扇，聽取了南寧市人民檢察院檢察意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
//一審法院認(rèn)定情況
南寧市興寧區(qū)人民法院（2021）桂0102刑初403號刑事判決認(rèn)定：2021年3月以來，被告人謝某扇明知是在幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動接收、轉(zhuǎn)移資金的情況下將其名下的五張銀行卡（分別為：招商銀行，賬號：6214××××4532；中國郵政儲蓄銀行，賬號：6217××××2752；廣西農(nóng)村信用社，賬號：6231××××5033；中國建設(shè)銀行，賬號：6217××××5919；中國工商銀行，賬號：6215××××5571）提供給他人使用，并伙同他人在南寧市興寧區(qū)操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金，在案證據(jù)證實(shí)謝某扇提供的五張銀行卡收到包括被害人陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄂某、喬某被詐騙的錢款共計(jì)人民幣244980元。被告人謝某扇于2021年5月26日經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知主動到案，到案后如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有受案登記表、立案決定書、指定管轄決定書、戶籍證明、抓獲經(jīng)過、謝某扇銀行卡涉案資金明細(xì)、呈請立案報(bào)告書、報(bào)案材料、調(diào)取證據(jù)通知書、謝某扇名下銀行卡交易明細(xì)、轉(zhuǎn)賬記錄、情況說明，證人喬某、陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄂某的證言，被告人謝某扇的供述與辯解。謝某扇在一審審理期間對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及相關(guān)證據(jù)均無異議，并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。
原審法院認(rèn)為，被告人謝某扇的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，其具有自首的從輕情節(jié)。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第六十七條第一款，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，以被告人謝某扇犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。
//控辯雙方意見
上訴人（原審被告人）謝某扇提出上訴意見稱：1.其只是將本人的銀行卡和銀行卡綁定的手機(jī)號一并出賣給上家，并未參與上家的其他操作行為；2.其是在出賣的銀行卡被封卡且有銀行工作人員電話通知后，才知道其銀行卡從事了違法交易；3.其因受到上家威脅，未將自己出賣銀行卡還獲利100元的情況如實(shí)供述。綜上，其不是在明知上家犯罪的情況下伙同他人操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金，請求二審法院查明事實(shí)，依法改判。
上訴人（原審被告人）謝某扇在二審審理過程中，未提交新的證據(jù)。
南寧市人民檢察院認(rèn)為：
（一）一審判決認(rèn)定的證據(jù)來源合法，取得程序正當(dāng)，并經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，內(nèi)容客觀真實(shí)。
（二）一審判決認(rèn)定的證據(jù)足以證明本案的犯罪事實(shí)。
上訴人（原審被告人）謝某扇的供述、證人喬某、陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄂某的證言、銀行流水等證據(jù)，證明謝某扇明知是在幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動接收、轉(zhuǎn)移資金的情況下將其名下的五張銀行卡提供給他人使用，并伙同他人在南寧市興寧區(qū)操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金，在案證據(jù)證實(shí)謝某扇提供的五張銀行卡包括上述被害人被詐騙的錢款共計(jì)人民幣244980元；謝某扇的戶籍證明，證明其犯罪時(shí)已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。謝某扇認(rèn)為自己并非在明知上家犯罪活動的情況下伙同他人操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金的上訴理由不能成立。
（三）上訴人謝某扇接收、轉(zhuǎn)移資金的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，一審判決認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名不當(dāng)，并導(dǎo)致量刑不當(dāng)。
第一，在案證據(jù)證實(shí)上訴人謝某扇在知道所接收的錢款可能來源于網(wǎng)絡(luò)賭博或者其他違法犯罪所得的情況下，仍然按照上家的指令將涉案賬戶內(nèi)違法犯罪所得的資金進(jìn)行轉(zhuǎn)移。根據(jù)《中華人民共和國刑法》“第二百八十七條之二第一款、第三百一十二條第一款的規(guī)定，謝某扇的行為既是為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助的行為，也是對他人的犯罪所得予以轉(zhuǎn)移的行為。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第三款、《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第十一條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。
第二，本案認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪的處罰要重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的處罰，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究謝某扇的刑事責(zé)任。
《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，本案中，在案證據(jù)能夠證實(shí)謝某扇提供的五張銀行卡包括陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄂某、喬某被詐騙的錢款共計(jì)人民幣244980元，達(dá)到支付結(jié)算金額20萬元以上的追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。
《關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，本案中，謝某扇幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得錢款共計(jì)人民幣244980元，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，處罰要重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
第三，一審判決適用罪名有誤，雖然對上訴人、原審被告人的量刑不當(dāng)，但不得加重刑罰。
一審判決認(rèn)定謝某扇構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，具有自首的從輕情節(jié)，對謝某扇以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的幅度內(nèi)量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪在“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的幅度內(nèi)量刑。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百零一條的規(guī)定，在認(rèn)定罪名改變?yōu)檠陲棥㈦[瞞犯罪所得罪之后，不得加重上訴人的刑罰。
（四）一審審判程序未發(fā)現(xiàn)違法法律規(guī)定的情形。
綜上所述，南寧市興寧區(qū)人民法院于2021年9月26日作出（2021）桂0102刑初403號刑事判決，認(rèn)定上訴人謝某扇犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但認(rèn)定罪名應(yīng)當(dāng)變更為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，建議二審法院依法裁判。
//二審法院查明事實(shí)及采信證據(jù)情況
經(jīng)二審審理查明：2021年3月以來，上訴人（原審被告人）謝某扇明知是在幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動接收、轉(zhuǎn)移資金的情況下將其名下的五張銀行卡（分別為：招商銀行，賬號：6214××××4532；中國郵政儲蓄銀行，賬號：6217××××2752；廣西農(nóng)村信用社，賬號：6231××××5033；中國建設(shè)銀行，賬號：6217××××5919；中國工商銀行，賬號：6215××××5571）提供給他人使用，并在南寧市興寧區(qū)操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金。謝某扇提供的五張銀行卡收到包括被害人陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄢某、喬某被詐騙的錢款共計(jì)人民幣244980元。2021年5月26日謝某扇經(jīng)傳喚主動到公安機(jī)關(guān)投案。
證明上述事實(shí)的證據(jù)有：略
以上證據(jù)，均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容真實(shí)、客觀。故，對上述證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
//二審法院認(rèn)定情況
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）謝某扇明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，仍為他人接收、轉(zhuǎn)移資金，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款的規(guī)定，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。謝某扇作案后主動向公安機(jī)關(guān)投案，歸案后能夠如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可對其從輕或者減輕處罰。
對于上訴人、原審被告人提出的辯解以及南寧市人民檢察院提出的檢察意見，根據(jù)已查明的事實(shí)及在案證據(jù)，綜合評判如下：
（一）關(guān)于事實(shí)認(rèn)定及法律適用問題
經(jīng)查，在案證據(jù)能證明，謝某扇明知是他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的資金，仍幫助接收、轉(zhuǎn)移，在所轉(zhuǎn)移的資金中有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人陳某1、王某1、趙某1、王某2、邱某、陳某2、趙某2、鄢某、喬某詐騙的資金共計(jì)244980元的事實(shí)。
謝某扇明知是他人犯罪所得而予以轉(zhuǎn)移的行為符合《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款的規(guī)定，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第（一）項(xiàng)“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價(jià)值總額達(dá)到十萬元以上的”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。謝某扇的行為同時(shí)觸犯《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款和三百二十一條第一款的規(guī)定分別構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而依照法律規(guī)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰較重，即應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪對謝某扇定罪處罰。
綜上，對于南寧市人民檢察院提出“一審判決適用罪名錯(cuò)誤，建議二審法院依法變更為掩飾、隱瞞犯罪所得罪”的檢察意見，符合法律規(guī)定，予以采納。對于謝某扇提出“其只是將本人的銀行卡和銀行卡綁定的手機(jī)號一并出賣給上家，并未參與上家的其他操作行為，以及其伙同他人操作銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金時(shí)并不明知上家犯罪的情況”的上訴意見，與查明的事實(shí)不符，不予采納。
（二）關(guān)于量刑問題
經(jīng)查，謝某扇掩飾、隱瞞他人犯罪所得收益244980元，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)對其在三年以上七年以下有期徒刑判處刑罰；鑒于《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十七條第一款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百零一條的規(guī)定，因本案僅為被告人謝某扇上訴的案件，故在二審審理階段不得加重對謝某扇的刑罰。對于謝某扇提出請求二審法院對其改判輕刑的上訴意見，不予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。唯適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致定罪錯(cuò)誤，應(yīng)予以糾正。對于南寧市人民檢察院提出的檢察意見，本院已予充分考量。依照《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款、第二百八十七條之二第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第二百三十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)南寧市興寧區(qū)人民法院（2021）桂0102刑初403號刑事判決，即被告人謝某扇犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。
二、上訴人（原審被告人）被告人謝某扇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年5月26日起至2022年7月25日止；罰金于判決生效后十日內(nèi)向南寧市興寧區(qū)人民法院繳納，期滿不繳納的強(qiáng)制繳納）
本判決為終審判決。
