“違約金過高”的認(rèn)定依據(jù)、方法、舉證及調(diào)整原則
導(dǎo)語：隨著《民法典》的施行，合同法及其司法解釋已被廢止，在合同法司法解釋不能作為直接裁判依據(jù)的情形下，應(yīng)如何解決因“違約金過高”產(chǎn)生的爭議，實(shí)踐中存在爭議。本文從《民法典》、“九民紀(jì)要”、司法解釋、最高法院案例出發(fā)，對《民法典》實(shí)施后，“違約金過高”的認(rèn)定依據(jù)、原則、方法以及調(diào)整方式等進(jìn)行全面梳理，供大家參考。
一、《民法典》的相關(guān)規(guī)定
第一百七十九條??承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。
重點(diǎn)：根據(jù)《民法典》第179條第1款以及第3款規(guī)定，支付違約金和賠償損失都是承擔(dān)民事責(zé)任的方式；支付違約金和賠償損失既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。
第五百八十四條??當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
重點(diǎn)：損失賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，該損失包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過違約方簽訂合同時可預(yù)見的損失。（以下稱“損失范圍”）
第五百八十五條??當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
重點(diǎn)：
1、違約金數(shù)額認(rèn)定的兩種方式：以合同約定違約金數(shù)額為準(zhǔn)，或者以合同約定的損失賠償額計算方法計算的結(jié)果為準(zhǔn)。
2、違約金過高或過低，均可請求適當(dāng)調(diào)整。
3、違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)。
二、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）的相關(guān)規(guī)定
第十二條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
重點(diǎn)：
1、在商品房買賣合同糾紛中認(rèn)定違約金是否過高可直接引用該條規(guī)定；當(dāng)違約金超過造成的損失30％時，即可認(rèn)定為“違約金過高”，應(yīng)適當(dāng)減少。
2、該規(guī)定應(yīng)僅適用于商品房買賣合同糾紛，對于其他類型的雙務(wù)合同，不應(yīng)直接引用該條規(guī)定作為認(rèn)定依據(jù)。
3、原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失。由于該司法解釋已經(jīng)廢止，在審判實(shí)踐中不應(yīng)在將此規(guī)定作為認(rèn)定違約金是否過高的直接依據(jù)。
三、《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（“九民紀(jì)要”）的相關(guān)規(guī)定
50、【違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任】認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。
重點(diǎn)：
1、認(rèn)定約定違約金是否過高，應(yīng)以違約所造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。
2、借款合同之外的雙務(wù)合同，不能以LPR的4倍作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。
3、認(rèn)定違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。
4.認(rèn)定違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由主張違約金過高的違約方對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。
四、《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會議紀(jì)要》（法〔2021〕94號）的相關(guān)規(guī)定
11、民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的損失范圍應(yīng)當(dāng)按照民法典第五百八十四條規(guī)定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
當(dāng)事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
當(dāng)事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以民法典第五百八十四條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據(jù)民法典第五百八十四條規(guī)定確定的損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為民法典第五百八十五條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。
重點(diǎn)：
1、“損失范圍”即民法典第584條規(guī)定因違約所造成的損失，其中包括合同履行后可以獲得利益，其上限不得超過違約方訂立合同時可預(yù)見的損失。（以下稱“損失范圍”）
2、調(diào)整（增加）后的違約金數(shù)額不得超過前述“損失范圍”。
3、增加違約金后，不再支持賠償損失。
4、調(diào)整違約金應(yīng)以“損失范圍”為基礎(chǔ)，結(jié)合履行情況、過錯程度、公平原則和誠信原則等，綜合衡量、做出裁判。
5、約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十的，一般可認(rèn)定為違約金過高。
6、違約方請求適當(dāng)減少違約金的，應(yīng)當(dāng)由違約方就違約金過高承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人主張違約金合理的，相對人應(yīng)就違約金合理性舉證。
特別強(qiáng)調(diào)：
原合同法解釋(二)》廢止后，在法律或司法解釋沒有制定特別規(guī)定之前，處理雙務(wù)合同（商品房買賣合同除外）糾紛，以約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十認(rèn)定違約金過高時，可將該“法〔2021〕94號”作為參考依據(jù)，在文書中加以闡述。
五、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)
7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。
9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。
10、人民法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
重點(diǎn)：可得利益損失的常見類型、認(rèn)定方法、舉證責(zé)任及不宜適用情形
1、調(diào)整過高違約，應(yīng)以“損失范圍”為基礎(chǔ)，考慮合同履行程度、過錯程度、預(yù)期利益、締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款、公平原則、誠實(shí)信用原則等，防止造成實(shí)質(zhì)不公。
2、可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失（常見于生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同）、經(jīng)營利潤損失（常見于承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營、提供服務(wù)或勞務(wù)合同）和轉(zhuǎn)售利潤損失（常見于先后系列買賣合同）等類型。
3、違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
4、在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
5、在當(dāng)事人約定了損害賠償計算方法的情形下，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
6、因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形下，亦不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
六、其他參考文獻(xiàn)
《中華人民共和國民法典釋義》（主編：全國人大法工委民法室主任黃薇，法律出版社2020年6月出版，1133—1134頁）
在判斷約定違約金是否過高以及調(diào)低的幅度時，一般應(yīng)當(dāng)以對債權(quán)人造成的損失為基準(zhǔn)。司法實(shí)踐中對此掌握的標(biāo)準(zhǔn)一般是，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，但對此不應(yīng)當(dāng)機(jī)械適用，避免導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。此時，可以綜合考慮辯論終結(jié)前出現(xiàn)的以下因素：
（1）合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當(dāng)調(diào)整違約金的數(shù)額。如果部分履行對債權(quán)人意義甚微，則應(yīng)審慎酌減違約金。
（2）當(dāng)事人過錯程度。債務(wù)人主觀過錯程度較小或者債權(quán)人也有過錯時，可以適當(dāng)調(diào)整違約金的數(shù)額。在違約方屬于惡意違約的場合，例如雙方當(dāng)事人簽訂合同后，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合，違約金的調(diào)整就不應(yīng)過多體現(xiàn)懲罰色彩。
（3）預(yù)期利益。預(yù)期利益實(shí)現(xiàn)的可能性較大時，酌減違約金應(yīng)當(dāng)更為審慎，此時，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切合法利益，而不僅僅是財產(chǎn)上的利益。
（4）當(dāng)事人的主體身份。如果債務(wù)人是商事主體，其對違約風(fēng)險的預(yù)控制能力更強(qiáng)。《德國商法典》第348條就規(guī)定，商人在其營業(yè)中約定違約金的不得依《德國民法典》的規(guī)定減少，這可能過于絕對，但至少在此時，違約金應(yīng)當(dāng)更為審慎。在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間以格式合同為載體的交易關(guān)系之中果違約金債務(wù)人是消費(fèi)者，當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同也是可以斟酌考慮的因素。
（5）其他因素。例如，債務(wù)人給付約定違約金達(dá)到了可能嚴(yán)重影響債務(wù)的生存的程度；債務(wù)人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實(shí)際損失無法確定時，可以斟酌考慮合同標(biāo)的總價款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率一定倍數(shù)、投資性質(zhì)合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內(nèi)利息法定限額規(guī)則，基于禁止法律規(guī)避的考慮，也應(yīng)延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是，除借款合同之外的雙方合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)以受法律保護(hù)利率的上限判斷違約金的是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。
