淺析“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的法律適用
引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪模式從線下轉(zhuǎn)到線上，尤其是電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等財產(chǎn)類犯罪與日俱增。為了更有效地打擊犯罪，保護人民財產(chǎn)的安全和社會秩序的穩(wěn)定，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二新增設(shè)了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，也稱“幫信罪”。自2020年以來，幫信罪案件數(shù)量呈現(xiàn)指數(shù)級增長，從2021年人民法院案件審理情況來說，幫信罪首次進入案件量前十，根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)，2022年全國共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件46.4萬起。只要網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，幫信罪就必然會成為高發(fā)罪名之一，因此正確認(rèn)識幫信罪，了解其相關(guān)法律適用就顯得極有必要。
一、“幫信罪”的構(gòu)成要件
《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
根據(jù)上述法律條文，該罪的構(gòu)成要件是：主體為一般主體（包括自然人和單位）；侵犯的客體為信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序；主觀方面為故意；客觀方面為提供幫助行為。因此，可以將構(gòu)成幫信罪的條件總結(jié)為“明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪＋提供幫助＋情節(jié)嚴(yán)重”。
二、“幫信罪”相關(guān)司法解釋和規(guī)范文件
1.2016年12月19日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》）
2.2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》）
3.2020年12月21日形成的《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于深入推進斷卡行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《2020年會議紀(jì)要》）
4.2021年6月17日出臺《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》）
5.2022年3月22日形成的《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《2022年會議紀(jì)要》）
三、“幫信罪”的立法背景
當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)分工細(xì)化的態(tài)勢，并逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延。打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵是要斬斷利益鏈，有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。然而，立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，適用共同犯罪的有關(guān)規(guī)定懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為存在諸多法律障礙。在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實施低危害性行為，累積的危害后果或者危險雖達到應(yīng)處刑罰的嚴(yán)重程度，因其行為本質(zhì)是為傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)幫助，不直接引起法律規(guī)定的對法益侵害的后果或危險，需要通過共犯理論對此類幫助行為進行規(guī)制。但傳統(tǒng)共犯理論落后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的新發(fā)展，案件辦理過程中因網(wǎng)絡(luò)犯罪多位于跨地區(qū)跨境作案使得涉案證據(jù)收集較大，參與不同環(huán)節(jié)的行為人之間有時互不認(rèn)識，對彼此的行為認(rèn)識程度較低，也沒有直接和明確的犯意聯(lián)絡(luò)，若以傳統(tǒng)的共犯評價存在一定困難，無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為無法被有效遏制，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦案難度大、懲治犯罪效果不佳?；诖?，對“明知他人利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施違法犯罪活動，而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪，是為了解決各類傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細(xì)化給打擊防范網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的困難，幫信罪可謂是針對當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、匿名性、獨立性等特性而“量身打造”的罪名。
四、如何理解“幫信罪”里的“明知”
幫信罪構(gòu)成的首要條件是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，主觀明知包括確切性明知和蓋然性明知（即推定明知）。
《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十一條和《2022年會議紀(jì)要》中對于推定明知的情形進行了明確列舉。為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有其中情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外。推定明知的情形可以分為以下三大類：
第一、逃避監(jiān)管類
1.經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的。
2.曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓(xùn)誡談話，又收購、出售、出租“兩卡”的等。
3.出租、出售“兩卡”后，收到公安機關(guān)、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、電信服務(wù)提供者等相關(guān)單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續(xù)出租、出售的。
4.接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的。
5.事先串通設(shè)計應(yīng)對調(diào)查的話術(shù)口徑的。
6.頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的。
第二、提供支持類
1.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的。
2.為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的。
3.出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結(jié)，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的。
4.出租、出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡(luò)賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的。
5.收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責(zé)或提供服務(wù)便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的。
第三、其他類型
1.交易價格或者方式明顯異常的。
2.跨省或多人結(jié)伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的。
但是，對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認(rèn)知，而應(yīng)當(dāng)限定為相對具體的認(rèn)知、但不要求達到確知的程度?！?/span>2022年會議紀(jì)要》中提到：“認(rèn)定行為人是否‘明知’他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售‘兩卡’的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認(rèn)定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認(rèn)定明知；也要避免簡單客觀歸罪，僅以行為人有出售‘兩卡’行為就直接認(rèn)定明知。特別是對于交易雙方存在親友關(guān)系等信賴基礎(chǔ)，一方確系偶爾向另一方出租、出售‘兩卡’的，要根據(jù)在案事實證據(jù)，審慎認(rèn)定‘明知’?！?/span>
五、“提供幫助”且“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)成入罪門檻
（一）幫助行為包括以下三種：
1.提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持（例如銷售賭博網(wǎng)站代碼，為設(shè)立釣魚網(wǎng)站等提供技術(shù)支持的）；
2.為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供廣告推廣（例如為利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人打廣告、拉客戶、建微信群的）；
3.為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助（例如出售、出借銀行借記卡、信用卡并獲利的，幫人刷單走流水的）。
另外，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》第七條還規(guī)定：“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認(rèn)定為《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：
（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；
（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的?！?/span>
（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的法律規(guī)定
《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十二條：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）為三個以上對象提供幫助的；（為同一對象提供三次以上幫助的，不宜理解為“為三個以上對象提供幫助”。）
（二）支付結(jié)算金額二十萬元以上的；（行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡(luò)詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務(wù)的，不宜認(rèn)定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規(guī)定的“支付結(jié)算”行為。）
（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；
（四）違法所得一萬元以上的；
（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的；
（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；
（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》第九條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助之一的，可以認(rèn)定為《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十二條第一款第（七）項規(guī)定的‘其他情節(jié)嚴(yán)重的情形’：（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的?！?/span>
六、如何理解“幫信罪”中的“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動”
單純從字面含義上理解，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構(gòu)成“犯罪”，犯罪應(yīng)當(dāng)是指刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，但是對此處規(guī)定的“犯罪”只能理解為相關(guān)犯罪查證屬實，而不能理解為要求經(jīng)人民法院生效裁判確認(rèn)。《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十三條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定?！鄙鲜鲆?guī)定實質(zhì)上將幫信罪中的“犯罪”作了擴大解釋，如此立法的用意顯然是為了將為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為獨立入罪，以更為準(zhǔn)確、有效地打擊各種信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。
此外，由于幫信罪在對法益的侵害上及社會危害性上具有“積量構(gòu)罪”的特征，表現(xiàn)為單個幫助行為侵犯的法益雖相較于傳統(tǒng)犯罪較小，但因數(shù)量積累而具有需要通過刑法進行懲罰的社會危害性?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋》第十二條第二款規(guī)定，實施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。
由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有隱蔽性、匿名性、獨立性的特點，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲幫助者，而不能抓獲正犯的現(xiàn)象。如果不顧及司法實踐中的具體情況，特別是不少幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的對象是否達到犯罪的程度難以查實的實際情況，一律將被幫助對象限制為刑法分則規(guī)定的犯罪，將會導(dǎo)致設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法本意無法體現(xiàn)。
但同時應(yīng)當(dāng)注意的是，為避免該罪名在實務(wù)中被濫用，辦案機關(guān)必須堅持主客觀相一致、罪責(zé)刑相一致的原則，在適用幫信罪時，雖然不以被幫助對象被追究刑事責(zé)任為必要條件，但應(yīng)以被幫助對象已利用幫助行為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪且已達到相應(yīng)犯罪入罪條件為前提，如果是一般的違法行為則不能適用這一例外規(guī)則。例外規(guī)則的適用情形必須嚴(yán)格審查，否則會造成刑事打擊面過于擴大。
七、對于“幫信罪”性質(zhì)的不同認(rèn)識
幫信罪單從罪名來看很容易理解為幫助犯，根據(jù)傳統(tǒng)的共犯理論，幫助犯應(yīng)當(dāng)以幫助實施的正犯定罪，但刑法卻將該幫助犯罪增設(shè)為獨立的罪名，所以主流學(xué)說認(rèn)為，幫信罪的性質(zhì)屬于“幫助行為正犯化”，是指將網(wǎng)絡(luò)空間中具有獨立的技術(shù)性的幫助行為提升為實行行為，直接作為正犯而不再依靠共犯理論對其進行評價和制裁。究其原因，是由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下幫助行為的獨立化、產(chǎn)業(yè)化導(dǎo)致其社會危害性上漲，常會超過正犯實行行為的社會危害性，無法根據(jù)幫助犯的規(guī)定予以有效預(yù)防和制裁，所以由刑法分則條文直接將這類幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨立的法定刑。
另一種學(xué)說則認(rèn)為幫信罪的設(shè)立是“量刑規(guī)則”的體現(xiàn)，該學(xué)說的主要代表人物有張明楷，他認(rèn)為該罪并非幫助犯的正犯化，它仍是幫助犯，它的成立以信息網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯構(gòu)成犯罪為提前，正犯不構(gòu)成犯罪的，該罪也就不成立；該罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則，對其不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定；間接幫助行為，即幫助他人實施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，不具有可罰性。
八、與其他罪存在競合時的處理
刑法第二百八十七條之二第三款規(guī)定，有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對該條文可作如下理解：
1.同時構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個行為，如果數(shù)個行為中，一個行為構(gòu)成幫信罪，另一行為觸犯其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。
2.同時構(gòu)成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重與量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。
3.構(gòu)成幫信罪的，不再認(rèn)定為他罪共犯。
除此之外，還可根據(jù)行為人的主觀故意進行區(qū)分：
1.行為人與他人“通謀”，構(gòu)成另一犯罪的共同正犯；
2.行為人未認(rèn)識到他人犯罪的具體事實、僅認(rèn)識到犯罪可能性的，不認(rèn)定為他罪共犯，而認(rèn)定為幫信罪。
3.行為人與他人無犯意聯(lián)絡(luò)的，不認(rèn)定為他罪共犯，認(rèn)定為幫信罪。
九、“幫信罪”的刑事政策
把握關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，要切實防止兩方面的問題：一是該嚴(yán)未嚴(yán)，即本來應(yīng)以更重的詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，但卻按相對較輕的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“降格”處理了；二是當(dāng)寬未寬，即本可不作為犯罪處理甚至并不符合幫信罪構(gòu)成要件的，卻按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“升格”處理了。兩方面都應(yīng)當(dāng)注意防范，但結(jié)合當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件“井噴”的實際，后一方面的問題更需要注意：既要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，防止因為對法律規(guī)定理解不當(dāng)導(dǎo)致錯誤入罪，又要嚴(yán)格落實寬嚴(yán)相濟刑事政策，防止刑事打擊面不當(dāng)擴大。
十、律師對于“幫信罪”刑事辯護的切入點
——可能構(gòu)成無罪或不予起訴的情形
1.中立的幫助行為應(yīng)排除在外，進行正常的商業(yè)、技術(shù)行為，主觀上不知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，不構(gòu)成幫信罪。
2.出借銀行卡給他人使用，但不知他人利用銀行卡實施犯罪，未牟取任何利益，不構(gòu)成犯罪。（若嫌疑人以高價買賣銀行卡，這種交易方式、交易價格等明顯異常，就可以推斷行為人是明知自己的銀行卡是用于違法犯罪的。）
3.幫助行為未達到法律規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重情形，未達到處罰標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。
4.上游犯罪不成立或者尚未查證屬實，僅幫助行為不構(gòu)成幫信罪。
5.雖存在出借銀行卡行為，但相關(guān)銀行卡的資金流水未核實清楚，依法不起訴。
6.嫌疑人犯罪事實不清、證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈條，依法對其存疑不起訴。
7.嫌疑人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，結(jié)合嫌疑人投案自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、是否有前科、獲利情況以及是否積極退賠退贓等情節(jié)，可以酌定不起訴。
結(jié)語
總體來說，幫信罪作為打擊刑事犯罪領(lǐng)域“與時俱進”的產(chǎn)物，體現(xiàn)了我國立法體系逐漸進步、完善的過程。但幫信罪終歸是建立在共同犯罪的理論基礎(chǔ)上而存在的，摒棄這一基礎(chǔ)便有可能衍生出新的現(xiàn)實問題，對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責(zé)任，至少可以適用幫信罪這一兜底罪名，使幫信罪淪為“口袋罪”；將幫助犯罪單獨設(shè)立罪名有可能虛化刑法總則關(guān)于從犯、幫助犯等理論的指導(dǎo)意義。所以，理論是實踐的基礎(chǔ)，對幫信罪的司法適用，應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎(chǔ)，同時根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的現(xiàn)實情況合理、合法運用。
