“撿尸”行為，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？
探析《刑法》第236條的立法缺陷——以“撿尸現(xiàn)象”為例
強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫”之界定，并非難題，然而，“其他手段”之厘定，卻是司法實(shí)踐之“困境”，尤其是“灌醉”“迷醉”后的不知反抗之行為類型，女子一口咬定不知反抗，證據(jù)確實(shí)充分，司法人員為考慮社會效果與法律效果之統(tǒng)一——判決有罪，這已成“辯護(hù)魔咒”。究其原因，在于“其他手段”之立法上的不周延，而立法之不周延“困境”不能總是通過司法的某種偏離來解決，增加“趁機(jī)奸淫罪”，不失為良策。
一、問題提出
性，諱莫如深的話題，鐫刻在人類的DNA中，文明啟蒙著它的形式，但其本質(zhì)里流傳著神秘的、野蠻的、遠(yuǎn)古的某種躁動。與其說它是大腦予以身體的命令，不如說是身體還以大腦的某種沖動。而這種沖動一旦打破道德的枷鎖、脫離文明的馴化，極易滑向犯罪的深淵——悔之晚矣。
古今中外，歷朝歷代，強(qiáng)奸罪都被作為保護(hù)女性人身權(quán)利、精神健康的重要罪名——保護(hù)女性的避風(fēng)港。然而，由于現(xiàn)代科技的進(jìn)步，重新界定了人與人之間的溝通方式、關(guān)系距離，衍生出了誘奸、騙奸、迷奸等一系列演化行為，此類行為區(qū)別于傳統(tǒng)的暴力、脅迫行為——穿上了“魅惑的外衣”。換言之，上述行為并未呈現(xiàn)出明顯的強(qiáng)制屬性，能否統(tǒng)統(tǒng)歸入《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第236條中的“其他手段”？實(shí)踐中，如何界定該類行為性質(zhì)儼然成為辯護(hù)律師及司法者面臨的新困境，需要我們精準(zhǔn)把握時代脈搏，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定，給出系統(tǒng)的、精確的回答與解釋。鑒于此，本文試以當(dāng)下較為普遍的“撿尸現(xiàn)象”為例，進(jìn)行法律論證分析，以期確認(rèn)《刑法》第236條中“其他手段”的明確含義與界限。
當(dāng)下時代，年輕人夜店娛樂節(jié)目甚多，特別是在“春情勃發(fā)”的季節(jié)，美女醉酒情況也越來越多，導(dǎo)致“撿尸”行業(yè)需求旺盛。所謂“撿尸”就是每天晚上有一些人在酒吧里面或者酒吧附近蹲守，撿拾喝酒醉得不醒人事（像尸體）、半醉半醒的女生開房，并與其發(fā)生性關(guān)系，用酒吧里的話叫做“撿尸”[1]。因此，我們可以歸納得出：撿尸行為發(fā)生的主要場景為酒吧；撿尸的主要人群為年輕人（為了放松或解憂選擇深夜買醉而時有出現(xiàn)的一種特有的時代現(xiàn)象。）撿尸目的為發(fā)生性關(guān)系，因此有兩性專家指出，這種不留感情的激情，充其量稱之為“一夜性”。撿尸的類型分為“撿全尸”和“撿半尸”，所謂“全尸”就是醉到不省人事的女生，所謂“半尸”約七分醉…
誠然，歷史是一條永動的河流，隨著它的日夜奔騰，獨(dú)特的個性不斷被拋棄，并且總在新的歷史節(jié)點(diǎn)上賦予時代行為以新的個性結(jié)構(gòu)，并被法律所函涉。那么，新的時代背景下，撿尸情形雖大致相似，然，總有情節(jié)之異、程度之別，進(jìn)一步追問，撿尸這種行為是否統(tǒng)統(tǒng)構(gòu)成我國《刑法》236條所規(guī)定的強(qiáng)奸罪？下面沿著問題的脈絡(luò)做法律意義上的分析。
二、性質(zhì)界定：“撿尸”行為之歸類與“其他手段”之厘定
根據(jù)我國《刑法》第236條的規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”該條法律規(guī)定采取了傳統(tǒng)的“列舉加概論”的立法結(jié)構(gòu)，即以“暴力、脅迫”作為強(qiáng)奸罪的一般犯罪方式列舉出來，而將“其他手段”作為該條的兜底條款。
根據(jù)同類解釋的方法，顯然這里的其他手段不能擴(kuò)大泛指為一切手段，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合“暴力、脅迫”的意義，特指具有同等程度含義的其他方式。所以當(dāng)我們嘗試準(zhǔn)確厘定“其他手段”時，需要先行確定暴力、脅迫的內(nèi)涵。根據(jù)我國目前的刑法理論，判斷暴力、脅迫的內(nèi)涵是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪規(guī)定的法律要件時，核心評價標(biāo)準(zhǔn)為是否構(gòu)成違背婦女意志的強(qiáng)度?！氨┝?、脅迫”與“違背婦女意志”這兩者是相互依存、相互作用、相互印證，統(tǒng)一而不可分離的內(nèi)容和形式的關(guān)系。其邏輯關(guān)系為強(qiáng)制手段是形式，而違背婦女意志是內(nèi)容。倘若行為人實(shí)施了暴力、脅迫的行為不足以壓制婦女意志，便不能認(rèn)定為強(qiáng)奸行為，原因很簡單，如果將此種行為入罪，將使得司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸和通奸難以區(qū)分。既然暴力或者脅迫手段必須達(dá)到足以使被害婦女明顯難以反抗的程度，那么，根據(jù)同類解釋規(guī)則，“其他手段”則應(yīng)是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同程度的強(qiáng)制性質(zhì)（需要多方角度印證和經(jīng)驗(yàn)咬合、內(nèi)心判斷）。由此可見，根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，強(qiáng)奸罪完整的行為結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為行為人實(shí)行暴力、脅迫或其他手段使得被害人不知反抗、不能反抗或者不敢反抗，以達(dá)成和被害人實(shí)施性行為之目的。概言之，強(qiáng)制手段為形式，被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗為內(nèi)容，實(shí)施性行為是目的。三個要件必須同時具備，缺一不可。
那么，上問中所提及的撿尸現(xiàn)象，是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？
目前，國內(nèi)通說為，趁婦女酒醉、昏迷的狀態(tài)而發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成《刑法》236條中的“其他手段”，當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而此種觀點(diǎn)也受到了司法實(shí)踐的廣泛認(rèn)可，為司法實(shí)踐中將此類行為定罪提供了理論支撐。
然而，卻不完全贊成以上觀點(diǎn)，回溯上文中，由強(qiáng)奸罪法律規(guī)定中的強(qiáng)奸行為構(gòu)成要件來看，“其他手段”并不是概指所有手段，在法律意義上特指可以壓制婦女意志，讓婦女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗?fàn)顟B(tài)的行為方式，以此達(dá)成發(fā)生性行為的目的，具有強(qiáng)制性。而在司法實(shí)踐中，撿尸強(qiáng)奸案例案情紛繁復(fù)雜，為精準(zhǔn)定性，以女子與男子的關(guān)系，及女子事前、事中、事后的反應(yīng)、女子醉酒的主動性與被動性等因素為歸類范疇，繪制思維導(dǎo)圖歸類如下：
由上圖可歸納出，在女子被撿尸的強(qiáng)奸類控告案件中，我們應(yīng)該精準(zhǔn)區(qū)分以下行為類型并分以下三類定性。
認(rèn)識且被灌醉型。若女子喝酒前與女子認(rèn)識，女子在喝酒過程中并未表示喝酒的意愿，而是被男子強(qiáng)行、威脅或者其他方式硬性灌酒，導(dǎo)致女子喝醉（不省人事或者7分醉），則女子事后控告男子違背其意愿，法律上應(yīng)當(dāng)評價為“其他手段”，依法構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
認(rèn)識且自醉型。若女子事前與男子認(rèn)識，女子主動要求喝酒（心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等），中途還主動親吻男性或者男性調(diào)情、調(diào)戲不予反抗，女子自己把自己灌醉（不省人事或者7分醉），該女子被撿尸，事后酒醒控告男子涉嫌強(qiáng)奸，則應(yīng)當(dāng)綜合考量事前、事中、事后女子的行為事實(shí)，審慎認(rèn)定是否“違背婦女意志”，認(rèn)為此類行為只要有證據(jù)證明女子系自愿買醉，事前對于自己將陷入“虎口”有明確的認(rèn)知卻不自我保護(hù)——希望或放任自我，此類“撿尸”應(yīng)當(dāng)依法不構(gòu)成犯罪，考慮到此類行為的社會危害性及道德評價之規(guī)制，可以給予治安管理處罰。
陌生+偶然撿尸型。男子未參與女子的喝酒過程，不論男子與該女子是否認(rèn)識，男子與女子的醉酒雖然沒有刑法上的因果關(guān)系。但是，從受害者的角度考察，撿尸行為確實(shí)違反了婦女意志，雖然其陷入無法反抗的狀態(tài)是由于第三人的行為造成的，不能歸責(zé)于撿尸人。但是撿尸人在未經(jīng)婦女同意的情況下（事前、事中都沒有介入），與受害人發(fā)生性關(guān)系，對受害人造成的傷害與行為人故意將其灌醉后，發(fā)生關(guān)系的情況并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。認(rèn)為這類陌生人撿尸的行為類型亦應(yīng)該依法構(gòu)成強(qiáng)奸罪，依法具有刑法意義上的非難可能性。
認(rèn)為，以上依據(jù)不同的事實(shí)與情節(jié)，結(jié)合案件證據(jù)演化出的“撿尸行為類型”，既可以照顧到普遍的社會情緒，又兼顧實(shí)質(zhì)公平。換言之，以上行為之定性可以兼顧法律效果與社會效果的統(tǒng)一。然而，在刑事辯護(hù)中，依然會遇到“只要是撿尸+女子一口咬定違背其意愿，一律認(rèn)定為強(qiáng)奸罪”的“辯護(hù)魔咒”，究其實(shí)質(zhì)原因，在于我們國家《刑法》236條規(guī)定的“其他手段”之模糊性與不確定性。致使實(shí)踐中一些不符合“其他手段”的行為亦“一網(wǎng)打盡”，這背離了現(xiàn)有的法律條文之實(shí)質(zhì)立法精神，亟需解決。
三、困境的解決路徑：增加“趁機(jī)奸淫罪”作為《刑法》第236條之一
針對以上司法實(shí)踐困境，我們可以參照大陸法系其他國家或地區(qū)對“撿尸”這種行為的法律規(guī)定，將其區(qū)分為普通強(qiáng)奸罪——我國目前所規(guī)定的一般情形，以及趁機(jī)奸淫罪——利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫的行為。如在我國臺灣地區(qū)《刑法典》第221條規(guī)定了普通強(qiáng)奸罪，即“對于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法而為性交者”，而后另又在第225條規(guī)定了趁機(jī)性交罪，即“對于男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交者”。再如，日本《刑法典》第177條規(guī)定了普通強(qiáng)奸罪，第178條第2款中則將利用婦女不知反抗、不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫的行為認(rèn)定為了趁機(jī)強(qiáng)奸罪。除上述兩個國家外，德國、意大利、奧地利和瑞士等大陸法系國家也采用了分別立法的模式。
由此，我們可以歸納出普通強(qiáng)奸罪與趁機(jī)強(qiáng)奸罪行為模式的不同之處，普通強(qiáng)奸罪是行為人本人通過暴力、脅迫等手段使受害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗達(dá)到狀態(tài)，繼而發(fā)生性關(guān)系。趁機(jī)奸淫罪是第三人采取了強(qiáng)制手段，而行為人在事前不知情的情況下發(fā)現(xiàn)婦女處于無法反抗的狀態(tài)，選擇與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，兩種行為的可譴責(zé)性程度不同。
那么，我們國家是否需要借鑒這種分別立法的模式，分別立法是否具有必要性和可行性？
一個審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類行為犯罪化或是否需要將刑事制裁繼續(xù)適用于特定種類行為時，首先會捫心自問是否還存在其他可行的控制方法。認(rèn)為，我們國家需要借鑒此種立法模式，因?yàn)槠胀◤?qiáng)奸罪與趁機(jī)強(qiáng)奸罪二者之間的量刑尺度并不相同，也不應(yīng)相同。從域外法的比較視野考察，德國刑法規(guī)定普通強(qiáng)奸罪的法定刑為2年以上自由刑，而趁機(jī)奸淫罪的法定刑為3個月以上5年以下自由刑；奧地利刑法規(guī)定普通強(qiáng)奸罪的法定刑為1年以上10年以下自由刑，而趁機(jī)奸淫罪的法定刑為6個月以上，5年以下自由刑。除此以外，瑞典與丹麥趁機(jī)奸淫罪的法定量刑也低于普通強(qiáng)奸罪。為清晰比對分析，列表如下：
國家（地區(qū)） | 普通強(qiáng)奸罪法定刑 | 趁機(jī)奸淫罪法定刑 |
德國 | 2年以上自由刑 | 3個月以上5年以下自由刑 |
奧地利 | 1年以上10年以下自由刑 | 6個月以上5年以下自由刑 |
中國臺灣（地區(qū)） | 3年以上10年以下自由刑 | 3年以上10年以下自由刑 |
日本 | 3年以上自由刑 | 3年以上自由刑 |
由此可見，目前國際上多數(shù)國家和地區(qū)都采取了分別立法的模式，但是部分國家兩罪的起刑點(diǎn)并無異同，而有些國家趁機(jī)奸淫罪在量刑幅度上明顯低于普通強(qiáng)奸罪。更支持后者的做法，這是因?yàn)楫?dāng)立法者要評價某種行為的可譴責(zé)性程度深淺時，不應(yīng)僅考慮所侵害的法益嚴(yán)重程度，還要結(jié)合手段的暴力程度以及當(dāng)事人的主觀惡性等等多方面因素作出全面客觀的綜合評價。趁機(jī)奸淫罪與普通強(qiáng)奸罪雖然在損害后果上對當(dāng)事人造成的損害相同，但仍要考慮其手段的暴力程度而選擇合適的量刑尺度，不能因此便在同一個幅度內(nèi)量刑。
進(jìn)一步，以此類推，在我國《刑法》條文中，財產(chǎn)類犯罪亦有以上立法精神的影子，如盜竊罪與搶劫罪，如果一個人將另一個人打暈或灌醉，使其陷入不能反抗或者不知反抗的狀態(tài)，進(jìn)而從受害人身上拿走財物，根據(jù)我國刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。而如果行為人是在受害人已經(jīng)被打暈或者灌醉后，無意中發(fā)現(xiàn)受害人，而從受害人身上拿走財物，在司法實(shí)踐中，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定到盜竊罪。雖然對受害人來說，其結(jié)果損失的財物價值是相同的，但是由于前者是以暴力的方式獲取財物，而后者是以平和的方式轉(zhuǎn)移財物。所以定罪不同，但盜竊罪和搶劫罪的法定量刑卻相差甚遠(yuǎn)，構(gòu)成盜竊罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；構(gòu)成搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
綜上，舉此例說明問題，并非認(rèn)同性與財產(chǎn)具有完全的可類比性，僅在強(qiáng)調(diào)在立法時，考慮到單個罪名的定罪量刑絕非僅限于對受害人造成的損害結(jié)果，行為是否具有暴力性，也應(yīng)當(dāng)作為其重要的參考因素。所以，即使在保護(hù)受害人法益視角考察，趁機(jī)強(qiáng)奸行為與普通強(qiáng)奸行為的不法程度并無明顯不同。但是結(jié)合行為的暴力性及因果關(guān)系等因素考量，趁機(jī)強(qiáng)奸行為的不法程度則明顯低于普通強(qiáng)奸行為的不法程度。將二者混淆在一起，籠統(tǒng)的規(guī)定為普通強(qiáng)奸罪，將趁機(jī)強(qiáng)奸行為納入到普通強(qiáng)奸罪的處罰范圍，實(shí)則違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，對趁機(jī)奸淫這樣的行為科以了過重的刑事處罰。這一處罰漏洞會潛在給司法人員造成暗示——趁機(jī)奸淫行為與普通強(qiáng)奸罪行為其性質(zhì)惡劣程度相同，而忽視了手段上的巨大差異，導(dǎo)致畸重的判決發(fā)生。因此，以為針對目前的社會背景與法律規(guī)定，有必要對借鑒國外的法律規(guī)定，分別立法，將普通強(qiáng)奸罪與趁機(jī)奸淫罪區(qū)分開來，對于以上女子自愿主動買醉+男子未灌醉之行為類型，依法給予治安管理處罰，做到罰當(dāng)其罪，刑事的歸刑事，行政的歸行政。
綜上，認(rèn)為撿尸行為具有法律上的非難可能性，出于對受害者的人道主義與社會善良風(fēng)俗的保護(hù)，司法實(shí)踐中一概按強(qiáng)奸罪予以刑事處罰的行為是為了維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，但此種行為無疑偏離強(qiáng)奸罪原本的規(guī)定，違背了同類解釋規(guī)則的限制。對于女子主動買醉且男子未灌醉的情形設(shè)置治安處罰，對于其他類型設(shè)置起刑點(diǎn)低于普通強(qiáng)奸罪的乘機(jī)奸淫罪，使這兩種犯罪的行為方法之間形成從重到輕的、無縫隙的緊密連接關(guān)系。唯此方能正本清源。概言之，立法上的不周延不能總是通過司法的某種偏離來解決。
