實(shí)務(wù)難題：未經(jīng)許可經(jīng)營柴油是否構(gòu)罪（附案例）
近年來，非法經(jīng)營柴油入罪問題在司法實(shí)踐中引發(fā)巨大爭議。在司法實(shí)踐中，由于理解不一，導(dǎo)致處理各異。因此，厘清這一問題對于統(tǒng)一法律適用具有重要的意義。
一、相關(guān)法律及規(guī)范性文件的演變
非法經(jīng)營是指違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。《刑法》第二百二十五條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，經(jīng)營柴油依據(jù)該條入罪的主要依據(jù)是第一項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”和第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。
2005年1月1日《成品油市場管理暫行辦法》（下簡稱《暫行辦法》）實(shí)施之前，油類市場還沒有明確的法律法規(guī)來規(guī)制，非法經(jīng)營柴油無法作為犯罪處理。這個(gè)辦法出臺之后，對經(jīng)營柴油違反《暫行辦法》能否入罪，也一直存在分歧，因此有了2008年的最高法院刑二庭及公安部經(jīng)偵局的意見。
《最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》中講，“在未取得合法有效地《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》的情況下，進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！?/span>
公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局據(jù)此作了一個(gè)《關(guān)于未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油是否涉嫌非法經(jīng)營罪的批復(fù)》，認(rèn)為未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營即構(gòu)成“違反國家規(guī)定”。
但是，關(guān)于什么是“國家規(guī)定”，刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。為了進(jìn)一步細(xì)化，《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》出臺，使上述最高法院刑二庭意見、公安部經(jīng)偵局的批復(fù)失去了適用的基礎(chǔ)。這個(gè)通知并不像上面是由兩個(gè)內(nèi)設(shè)部門出具，而是以最高法院的名義公布的。通知中明確，各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
這個(gè)通知實(shí)際上明確了兩點(diǎn)：一是堅(jiān)持審慎認(rèn)定原則，明確把部門規(guī)章排除在“國家規(guī)定”之外；二是對存在爭議的，要作為法律適用問題逐級請示到最高法院。據(jù)此，《暫行辦法》作為部門規(guī)章，不能作為“國家規(guī)定”看待。
《暫行辦法》是規(guī)章，堵住了一些論證入罪的途徑。由此，在司法實(shí)踐中，一些辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)而論證《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（下簡稱《決定》）是行政法規(guī)，因?yàn)樵摏Q定第一百八十三項(xiàng)中明確“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”屬于保留的行政審批項(xiàng)目。
二、是否屬于違反國家規(guī)定的問題
對于《決定》是否屬于行政法規(guī)，存在不同的觀點(diǎn)。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第二十八條的規(guī)定，國務(wù)院行政法規(guī)庫集中統(tǒng)一對外公開現(xiàn)行有效行政法規(guī)，其中收錄了《決定》。據(jù)此看，似乎該決定屬于行政法規(guī)。
根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十四條的規(guī)定，法律和行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。國務(wù)院在必要時(shí)可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，但在實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，仍應(yīng)制定法律或行政法規(guī)。這里又似乎說明，決定不屬于行政法規(guī)。
但《行政法規(guī)制定程序條例》第五條又規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”“辦法”等，雖然有“等”，但沒有將非常重要的“決定”明示列入其中。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。憲法具有最高的法律效力，這里表述的決定與行政法規(guī)是并列的關(guān)系，決定不屬于行政法規(guī)。
最高法院與最高檢等相關(guān)人士也認(rèn)為，從關(guān)于成品油經(jīng)營的規(guī)范性文件來看，《決定》雖然以國務(wù)院決定的形式明確了國家對成品油經(jīng)營活動實(shí)行許可制度，但該決定畢竟不是法律或者行政法規(guī)。
行政法規(guī)與國務(wù)院的決定，無論調(diào)整的對象與制定的程序均存在很大的不同。退一步，假設(shè)《決定》屬于行政法規(guī)，該決定中還說“為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實(shí)施，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布?！币簿褪钦f，除了國務(wù)院的這個(gè)決定外，還應(yīng)當(dāng)出臺具體細(xì)化的規(guī)定，或者按照行政許可法的規(guī)定，制定法律或行政法規(guī)。這個(gè)決定涉及到行政許可事項(xiàng)多達(dá)500條，如果都構(gòu)成非法經(jīng)營，顯然這個(gè)“口袋”有點(diǎn)太大了。對于柴油經(jīng)營，在商務(wù)部《成品油市場管理辦法》（下簡稱《管理辦法》）廢止后，目前并沒有替代的規(guī)定。事實(shí)上，司法實(shí)踐中以前大量辦理的柴油類非法經(jīng)營案件，都是以違反《管理辦法》為論證基礎(chǔ)的。在無法援引《管理辦法》后，一些實(shí)務(wù)部門轉(zhuǎn)而援引《決定》作為“國家規(guī)定”，并無堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
三、是否屬于限制買賣物品的問題
認(rèn)為柴油是限制買賣物品的人認(rèn)為，成品油系國家嚴(yán)格控制的重要能源物資，是直接關(guān)系國計(jì)民生的重要生產(chǎn)資料，國家對經(jīng)營成品油有行政許可制度，非法經(jīng)營破壞了市場秩序。事實(shí)上，限制買賣物品最早來源于《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》。食品經(jīng)營也需要辦理相關(guān)許可，但顯然不能說食品也是限制買賣物品?！缎谭ā返诙俣鍡l第一項(xiàng)的限制買賣物品具有其特定含義，它應(yīng)當(dāng)以一定時(shí)期行政法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)定為根據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，而不能將違反行政許可經(jīng)營物品認(rèn)定為經(jīng)營限制買賣物品。有專家認(rèn)為，專營、專賣物品主要是指煙草、食鹽等專營、專賣法規(guī)所規(guī)制的物品。而這里的限制買賣物品，是指在一定時(shí)期內(nèi)，法律或者行政法規(guī)禁止買賣的物品。限制買賣物品則是根據(jù)某個(gè)時(shí)期國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊需要，對重要的生產(chǎn)資料和緊俏耐用的消費(fèi)品實(shí)行短期限制買賣，一般都以行政決定等方式加以規(guī)定。
由于何為“限制買賣物品”，法律上目前并沒有明確的定義。如果將違反普通許可都認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，將會極大地?cái)U(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍，違反“罪刑法定”的原則。
隨著市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展和“放管服”改革的不斷深入，市場自由交易的范圍在日益擴(kuò)大。2020年7月1日，《商務(wù)部關(guān)于廢止部分規(guī)章的決定》明確廢止《管理辦法》。2021年7月12日的《商務(wù)部深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力工作實(shí)施方案》中明確，“市場主體從事石油成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)符合自然資源、規(guī)劃、建設(shè)、質(zhì)量計(jì)量、環(huán)保、安全生產(chǎn)、消防、治安反恐、商務(wù)、稅務(wù)、交通運(yùn)輸、氣象等方面法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)要求，依法依規(guī)開展經(jīng)營。不需向商務(wù)部門提出有關(guān)經(jīng)營許可申請?！泵鞔_了改革的方式，是直接取消審批。而改革的原因，主要是根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》，深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境，正確處理政府和市場關(guān)系、加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。也就是說，對于成品油的批發(fā)，取消了行政許可。雖然未對成品油的零售作出規(guī)定，但可以看出對其交易的限制是呈進(jìn)一步放寬而不是收緊的趨勢。經(jīng)營的柴油，基本上都是出售給生產(chǎn)、生活需要的用戶。在此情形下，論證柴油屬于限制流通物存在很大障礙。入罪不僅存在打擊面過大的問題，也與國家逐漸放開成品油經(jīng)營審批權(quán)，擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入的政策趨勢相悖。
最高法院與最高檢等相關(guān)人士在《〈打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀(jì)要〉的理解與適用》一文中認(rèn)為，“成品油不屬于《刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定的‘法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’”?！皩τ谖慈〉贸善酚徒?jīng)營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運(yùn)輸?shù)冉?jīng)營行為，不能適用《刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！薄敖?jīng)研究，我們認(rèn)為，對于未取得成品油經(jīng)營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運(yùn)輸?shù)冉?jīng)營行為，按照非法經(jīng)營罪處理應(yīng)慎重?！?/span>據(jù)此理解，即使經(jīng)營的是汽油按非法經(jīng)營罪也要慎重，更遑論柴油。
四、是否屬于其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的問題
即使柴油不屬于法律法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，如果能歸入《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也可以入罪。但是，對于兜底條款的適用，必須要有立法或司法解釋的明確規(guī)定，而目前并沒有法律或者司法解釋明確將未經(jīng)許可經(jīng)營柴油的行為規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。
1997年刑法施行以來，非法經(jīng)營罪確有擴(kuò)大化的趨勢?！捌渌袨椤钡木唧w內(nèi)容，應(yīng)通過立法或者司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。從我國立法和司法實(shí)踐看，何種行為可以認(rèn)定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。
最高法院在第十九批指導(dǎo)性案例中的《王某軍非法經(jīng)營再審改判無罪案》裁判要點(diǎn)提出了兩點(diǎn)意見：一是對于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷；二是判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。王某軍未辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對于非法經(jīng)營柴油，完全可以套用以上兩點(diǎn)理由。非法經(jīng)營柴油，具有行政違法性，但一般并不具備刑事違法性和刑事處罰必要性。從社會危害性上來講，非法經(jīng)營的柴油基本上都是從有成品油批發(fā)資質(zhì)的企業(yè)批發(fā)而來，雖然在一定程度上可能會造成零售市場的混亂，但所造成的危害有限，給予行政處罰即可。
《行政許可法》第八十一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！毙姓`法并不一定就是犯罪，要特別防止把一般行政違法上升到犯罪的高度去打擊。
適用兜底條款，還需要遵循嚴(yán)格的請示程序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
最高檢專家組在檢答網(wǎng)答復(fù)地方檢察院時(shí)也認(rèn)為：“《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》規(guī)定擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，對成品油相關(guān)政策的理解及非法經(jīng)營罪的認(rèn)定將帶來一定的影響或變化。對此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示件暫行規(guī)定》，以院名義逐級向最高人民檢察院書面請示?！?/span>
而事實(shí)上，能夠符合條件向上逐級請示到最高法院、最高檢的案件是少之又少的，絕大多數(shù)案件只能作出罪處理，有的甚至作出了國家賠償。如某省高院在審理的姜某非法經(jīng)營案中認(rèn)為，銷售零號柴油雖屬無證經(jīng)營，但零號柴油并非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運(yùn)輸?shù)呢涇囁緳C(jī)，并進(jìn)行了臨時(shí)稅務(wù)登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
五、是否構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪的問題
由于非法經(jīng)營柴油的行為更多涉及公共安全而不是市場秩序的問題，因此不宜用非法經(jīng)營罪來評價(jià)，而刑法修正案（十一）增加了危險(xiǎn)作業(yè)罪，或可能成為入罪的依據(jù)。
《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定，國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品。該條例屬于行政法規(guī)，違反該條例可以適用到刑法第一百三十四條之一第三項(xiàng)的規(guī)定，即在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，“涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動”，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，可構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。
柴油的危險(xiǎn)性低于汽油，并不是所有的柴油都屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，“閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油”列入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄2018版》，屬于危險(xiǎn)化學(xué)品。也就是說，只有非法經(jīng)營閃點(diǎn)≤60℃的柴油才可能涉及本罪名。國家標(biāo)準(zhǔn)GB19147-2016《車用柴油》規(guī)定了-50號至5號柴油的閃點(diǎn)分別不低于45℃、50℃、60℃。由于只是閃點(diǎn)的不同，就存在罪與非罪之分。-10號至5號的柴油閃點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)就是60℃，要特別注意由于生產(chǎn)廠家的原因?qū)е聵?biāo)號低于60℃入罪的合理性問題。
危險(xiǎn)作業(yè)罪是新設(shè)的罪名，經(jīng)搜索中國裁判文書網(wǎng)，只搜索到9篇相關(guān)文書，其中兼營汽油、柴油的2人，單純經(jīng)營柴油的僅1人。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)特別注意本罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”問題。本條沒有使用“情節(jié)嚴(yán)重”，而是使用了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的概念，這在《刑法》其他條文中是沒有的?！艾F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，主要是指已經(jīng)出現(xiàn)了重大險(xiǎn)情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“泄漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因?yàn)楸患皶r(shí)制止了，有的是因?yàn)殚_展了有效救援，有的完全是因?yàn)榕既恍缘目陀^原因，對這種“千鈞一發(fā)”的危險(xiǎn)才能認(rèn)定為具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。這一要件為司法適用在總體上明確了指引和方向，防止將這類過失的危險(xiǎn)犯罪的范圍過于擴(kuò)大。
綜上所述，對于未經(jīng)許可經(jīng)營柴油，因其并非屬于法律、行政法規(guī)限制買賣的物品，一般情況難以以非法經(jīng)營罪入罪。如果以危險(xiǎn)作業(yè)罪入罪需要符合相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件，特別是要具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。根據(jù)刑法的謙抑原則，即使定危險(xiǎn)作業(yè)罪也要非常慎重。
《人民司法》：未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為性質(zhì)
（案號：【一審】（2019）浙0304刑初851號）
【裁判要旨】
國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》明確擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，未經(jīng)許可經(jīng)營非危險(xiǎn)化學(xué)品性質(zhì)成品油的行為不宜再定性為非法經(jīng)營罪；而未經(jīng)許可經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品性質(zhì)成品油的行為，仍違反國家特許經(jīng)營規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，同時(shí)將構(gòu)成刑法修正案（十一）增設(shè)的危險(xiǎn)作業(yè)罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。
【基本案情】
公訴機(jī)關(guān)∶浙江省溫州市甌海區(qū)人民檢察院。
被告人∶楊某勝、張某新、張某、高某英、劉某鵬、曾某龍、李某、苗某紅。
2018年10月，被告人楊某勝伙同他人在匝海區(qū)潘橋街道寧波路匯寧小區(qū)對面停車場未經(jīng)許可經(jīng)營加油點(diǎn)銷售柴油，其中被告人楊某勝負(fù)責(zé)過磅、拉油管、記賬等事務(wù)。
2018年11月8日上午，公安機(jī)關(guān)查獲該加油點(diǎn)，當(dāng)場抓獲被告人楊某勝，以及從該加油點(diǎn)購進(jìn)柴油再加價(jià)對外銷售的被告人高某英、苗某紅、張某新、張某、劉某鵬、曾某龍、李某。
經(jīng)查，2017年10月至2018年11月期間，各被告人對外銷售柴油金額自20萬元至196萬元不等。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)查獲并扣押涉案柴油，經(jīng)鑒定其閉杯閃點(diǎn)>60℃。
【法院裁判】
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人楊某勝、張某新、張某、高某英、劉某鵬、曾某龍、李某、苗某紅違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營產(chǎn)品柴油，擾亂市場秩序，其中被告人楊某勝、張某新、張某、苗某紅屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人高某英、劉某鵬、曾某龍、李某屬于情節(jié)嚴(yán)重，其行為均觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，并建議判處各被告人1年3個(gè)月至6年不等有期徒刑。
一審期間，2020年11月10日，甌海區(qū)檢察院以法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究各被告人刑事責(zé)任為由，撤回對各被告人的起訴。甌海區(qū)人民法院經(jīng)審查，依法裁定準(zhǔn)許甌海區(qū)檢察院的撤訴申請。
【評析】
2019年8月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》（以下簡稱《意見》），其中第17條明確∶擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入。取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府，加強(qiáng)成品油流通事中事后監(jiān)管，強(qiáng)化安全保障措施落實(shí)。
2020年7月1日，為深化落實(shí)"放管服"改革工作的要求，商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。在本案的審理過程中，法律適用發(fā)生上述重大變化，對未經(jīng)許可零售涉案成品油的行為如何處理爭議較大，主要存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，《意見》取消了批發(fā)倉儲成品油的經(jīng)營資格審批，但并未取消零售的經(jīng)營資格審批，僅是將審批權(quán)下放至地市級人民政府，即零售成品油的行為仍然需要經(jīng)過審批。本案各被告人在未取得許可的情況下經(jīng)營成品油，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，仍然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認(rèn)為，《意見》取消了成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批。成品油的行政管理模式從事前審批變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管。零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應(yīng)認(rèn)定為一般的許可項(xiàng)目，成品油不再為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
基本贊同第二種意見，認(rèn)為涉案柴油不再屬于國家規(guī)定明確的限制買賣的物品，各被告人的行為不應(yīng)再被評價(jià)為非法經(jīng)營罪。但并非所有成品油無證經(jīng)營行為均不再構(gòu)成犯罪，還需進(jìn)一步根據(jù)不同油品種類即是否屬于危險(xiǎn)化學(xué)品進(jìn)行分類厘清，而刑法修正案（十一）增設(shè)的危險(xiǎn)作業(yè)罪也影響到了成品油無證經(jīng)營行為的認(rèn)定。具體評析如下∶
一、未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為以往的認(rèn)定思路
非法經(jīng)營罪指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體有四類，經(jīng)營成品油涉及第一類行為，即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第96條將"國家規(guī)定"明確為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。
未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為所違反的國家規(guī)定，涉及國務(wù)院《對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄》以下簡稱《行政許可目錄》）。
《行政許可目錄》第183項(xiàng)將"石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格"確定為需要保留的行政審批項(xiàng)目。商務(wù)部《辦法》對《行政許可決定》作出進(jìn)一步的細(xì)化，詳細(xì)規(guī)定了成品油批發(fā)、倉儲、零售取得經(jīng)營許可的流程。 未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為違反了上述國家規(guī)定，但這只是前提條件，成立非法經(jīng)營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。
最高人民法院刑二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書的情況下進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。
根據(jù)該意見的精神，成品油應(yīng)屬于限制買賣的物品。根據(jù)上述分析，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，若達(dá)到法定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，這是以往的認(rèn)定思路。
二、新規(guī)下未經(jīng)許可經(jīng)營非?；沸再|(zhì)成品油的行為不宜繼續(xù)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油在《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中，屬于?；?。
本案中涉案柴油經(jīng)鑒定閉杯閃點(diǎn)>60℃，不屬于?；?，各被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵在于該類成品油在新規(guī)下是否仍然屬于刑法第二百二十五條第一項(xiàng)所規(guī)定的限制買賣的物品。
所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時(shí)期實(shí)行限制性經(jīng)營的物品。刑法二百二十五條第一項(xiàng)規(guī)定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據(jù)刑法的同類解釋原則，應(yīng)理解為國家對買賣活動實(shí)行嚴(yán)格管制的物品。本案中，涉案裝油閉杯閃點(diǎn)>60℃，不屬于?；?，是否仍然屬于國家嚴(yán)格管制之列，持否定態(tài)度。
本案在審理過程中，有意見認(rèn)為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應(yīng)當(dāng)屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經(jīng)營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。限制買賣的物品，必須有相應(yīng)的國家規(guī)定予以明確。
目前《意見》已經(jīng)明確擴(kuò)大了成品油市場準(zhǔn)入，成品油的批發(fā)、倉儲從原先需要商務(wù)部審批變?yōu)闊o需審批，那么在批發(fā)、倉儲的語境下，成品油已經(jīng)不是我國所限制經(jīng)營的物品，若在零售的語境下成品油又被認(rèn)定為限制經(jīng)營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應(yīng)再屬于限制買賣的物品。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，尤其在國務(wù)院目前"放管服"的新規(guī)下，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
該類案件若能夠進(jìn)一步證實(shí)涉案柴油系來源于走私等上游犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查，無法查明涉案柴油來源及上游犯罪情況，故結(jié)合在案證據(jù)，法院裁定準(zhǔn)許公訴機(jī)關(guān)撤回對各被告人的起訴，宜由公安機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。
三、刑法修正案（十一）視角下未經(jīng)許可經(jīng)營?；沸再|(zhì)成品油行為的認(rèn)定思路
國務(wù)院《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定∶國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品。成品油中的汽油以及閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油均在《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中，屬于?；?。
對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴(yán)格管制之列，需要國家特許經(jīng)營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得?；方?jīng)營許可證而經(jīng)營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的，新規(guī)下仍應(yīng)繼續(xù)以非法經(jīng)營罪論處。
危險(xiǎn)作業(yè)罪系刑法修正案（十一）所增設(shè)，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第三項(xiàng)為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。
該第三項(xiàng)規(guī)定的行業(yè)是具有高度危險(xiǎn)性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域，?；返纳a(chǎn)、經(jīng)營、儲存等涵蓋于其中。據(jù)此，對未經(jīng)許可經(jīng)營汽油以及閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油等?；沸再|(zhì)成品油的行為，若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，將構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。
（一）現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的認(rèn)定
正確理解危險(xiǎn)作業(yè)罪中"具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)"，關(guān)乎罪與非罪，至關(guān)重要。立法引用"現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)"這一術(shù)語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險(xiǎn)作業(yè)罪是具體危險(xiǎn)犯，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)應(yīng)指明顯且即刻的危險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)了距實(shí)害的發(fā)生具有一觸即發(fā)的高度蓋然性。 采用這一概念的目的是準(zhǔn)確表述行為的性質(zhì)和危險(xiǎn)性，將特別危險(xiǎn)、極易導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁。 具體到?；沸再|(zhì)成品油，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)應(yīng)指在該類成品油生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等環(huán)節(jié)出現(xiàn)了重大險(xiǎn)情，或者已經(jīng)出現(xiàn)了小事故，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但未發(fā)生是由于偶然的原因，對這種一觸即發(fā)的危險(xiǎn)才能認(rèn)定為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。
（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可的涉及安全生產(chǎn)事項(xiàng)范圍
危險(xiǎn)作業(yè)罪第三項(xiàng)規(guī)制的是在具有高度危險(xiǎn)性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域未經(jīng)批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)經(jīng)營的行為，因?yàn)樵诘V山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存這些高危領(lǐng)域，安全監(jiān)管方面實(shí)行了嚴(yán)格的批準(zhǔn)或許可制度，未經(jīng)批準(zhǔn)或許可，一般來說是不具備法定安全生產(chǎn)條件的，具有發(fā)生事故的重大隱患。
《安全生產(chǎn)法》（2021年修正）第63[1] 條規(guī)定；"負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)管管理職責(zé)的部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)需要審查批準(zhǔn)（包括批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、許可、注冊、認(rèn)證、頒發(fā)證照等）或者驗(yàn)收的，必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序進(jìn)行審查。"
具體到危險(xiǎn)化學(xué)品性質(zhì)成品油，應(yīng)當(dāng)結(jié)合?；饭芾?xiàng)l例的規(guī)定，例如?；钒踩a(chǎn)許可、安全使用許可、經(jīng)營許可等均屬于需要裁準(zhǔn)或者許可的涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)。
（三）危險(xiǎn)作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的想象競合關(guān)系
若行為人無證經(jīng)營?；沸再|(zhì)成品油，且具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，該行為同時(shí)侵害了兩個(gè)法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應(yīng)從一重罪處斷。相較非法經(jīng)營罪，危險(xiǎn)作業(yè)罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
危險(xiǎn)作業(yè)罪的設(shè)立對一些雖未發(fā)生嚴(yán)重后果，但具有導(dǎo)致重大事故發(fā)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的重大隱患行為提前介入，在生產(chǎn)領(lǐng)域形成了高低有序的法律體系。
對于危險(xiǎn)化學(xué)品性質(zhì)成品油的經(jīng)營行為，行為人若違反了準(zhǔn)入許可即未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證等而擅自經(jīng)營，則應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處；若行為人未違反準(zhǔn)入許可，而在其經(jīng)營過程中對于其他涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或許可，具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，則應(yīng)以危險(xiǎn)作業(yè)罪論處；若行為人未違反準(zhǔn)入許可，雖違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定但不具有上述現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，則不宜納入刑事制裁范疇，以行政處罰為宜。
